臺灣新北地方法院106年度訴緝字第114號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度訴緝字第114號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度易緝字第69號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林欽財

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第3116號）及追加起訴（103 年度偵字第15722 號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102 年3 月18日8 時39分採尿前回溯26小時內某時許，在其新北市○○區○○街00○0 號住處（起訴書略載為「不詳地點」），以將海洛因摻入香菸中吸食之方式（起訴書略載為「以不詳方式」），施用海洛因1 次。嗣於102 年3 月18日在臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、甲○○明知嗎啡為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有，竟於不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，取得含有第一級毒品嗎啡成分之淺褐色圓形錠3 顆（驗前3 顆，因鑑驗用罄1 顆，驗餘2 顆，純質淨重未達10公克）而持有之。嗣其於上述施用毒品案件偵查中，委由其辯護人楊尚訓律師提出前開淺褐色圓形錠3 顆送驗，檢驗結果含有嗎啡成分，始悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴及追加起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院106 年度訴緝字第114 號卷第76頁、第82頁、第85頁）。

㈡扣案淺褐色圓形錠3 顆（驗前3 顆，因鑑驗用罄1 顆，驗餘2 顆），經送檢驗結果，確含有第一級毒品嗎啡成分，有衛生福利部食品藥物管理署102 年9 月24日FDA 研字第1026009107號檢驗報告書1 份在卷可考（見102 年度毒偵字第3116號卷第61頁至第62頁），堪認被告確有持有第一級毒品嗎啡之情無訛。

㈢被告於102 年3 月18日8 時39分許經觀護人採集其尿液檢體（檢體編號：000000000 號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000 號）、詮昕科技股份有限公司102 年4 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見102 年度毒偵字第3116號卷第3 頁、第4 頁）。

㈣「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；「施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％。海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3 毫克及6 毫克之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時」；「海洛因毒品可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用海洛因毒品後，其尿液可能同時檢出嗎啡及可待因成分」；「單獨施用嗎啡藥品後，可代謝成嗎啡共軛物及嗎啡原態，而不會代謝成可待因，於尿液只能檢出嗎啡成分」等節，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號、92年2 月13日管檢字第0920000964號、95年6 月29日管檢字第0000000000號、95年3 月28日管檢字第0950003179號函示明確，亦均屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。

㈤被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，既呈嗎啡陽性反應，參佐前開函示，已可排除毒品偽陽性反應之可能，又服用前述含有第一級毒品嗎啡成分之淺褐色圓形錠後，並未發現會導致尿液檢驗出可待因反應，有法務部法醫研究所103 年4 月3 日法醫毒字第10300013580 號函1 紙存卷可參（見102 年度毒偵字第3116號卷第134 頁），亦有前開函示可佐，則由被告之尿液檢體同時檢出嗎啡及可待因成分，可知被告確非施用前開含有嗎啡成分之淺褐色圓形錠，而係另行施用海洛因無誤，綜此，足認被告上開任意性自白應與事實相符，是被告確有施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品嗎啡之事實至明。

㈥被告前①於87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度少連偵字第580 號為不起訴處分確定；②又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第6268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8 月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第300 號、90年度偵緝字第441 號為不起訴處分確定；③迨93年間，因施用第

一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第232 號分別判處有期徒刑6 月、5 月，應執行刑有期徒刑9 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告既前有因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定執行觀察、勒戒之情，則被告本件再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，即應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：按海洛因、嗎啡均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。是核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡罪數關係：被告所犯之施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重：

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次、103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

⒉被告前①因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第406 號各判處有期徒刑2 年4 月、4 月確定；②因施用毒品案件，經本院以97年度易字第789 號判處有期徒刑6 月確定；③前開①、②所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院以100 年度聲字第757 號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定；④因妨害公務案件，經桃園地方法院以98年度審訴字第19號判處有期徒刑6 月確定；⑤因施用、持有毒品等案件，經宜蘭地方法院以98年度易字第146 號各判處有期徒刑6 月、3 月確定；⑥因竊盜案件，經本院以98年度簡字第10207 號判處有期徒刑4 月確定；⑦因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第1742號各判處有期徒刑10月、8 月（減刑為4 月）、8 月、6 月確定；⑧前揭④至⑦所示之罪刑，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3038號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，被告於97年10月6 日入監依序接續執行前開③所示之應執行有期徒刑2 年10月、前揭⑧所示之應執行有期徒刑2 年10月，嗣於101 年10月31日假釋出監付保護管束，而前開③所示之應執行有期徒刑2 年10月刑期之執行期滿日為100 年7 月9 日，有臺灣新北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄2 紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院106 年度訴緝字第114 號卷第65頁至第68頁），揆諸前揭說明，被告於101 年10月31日假釋出監付保護管束時，前開③所示之應執行有期徒刑2 年10月刑期顯已執行完畢，故其既前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑，至起訴書及追加起訴書認本件不構成累犯云云，容有誤會，附此敘明。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件歷經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用第一級毒品海洛因，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者可能伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，又非法持有第一級毒品嗎啡，極易滋生其他犯罪，危害社會治安，兼衡其前有相類罪質施用毒品犯罪紀錄之素行、犯罪後之態度、國中畢業之智識程度（見卷附個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有第一級毒品之數量與期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其持有第一級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：

㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。且新刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，自應回歸新刑法一體適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。而為因應刑法施行法第10條之3 第2 項之增訂，毒品危害防制條例第18條乃於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，是關於查獲第一、二級毒品之沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條規定屬新刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

㈡扣案含有第一級毒品嗎啡成分之淺褐色圓形錠3 顆（驗前3顆，因鑑驗用罄1 顆，驗餘2 顆，純質淨重未達10公克），係被告犯事實欄二所示持有第一級毒品罪所查獲之第一級毒品，業經鑑驗屬實，有前揭檢驗報告書附卷可考，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告事實欄二部分罪刑項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴及追加起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。