臺灣新北地方法院106年度訴字第148號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第148號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳泳安

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第17009 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳泳安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年9 月10日及104 年10月30日晚間，在新北市板橋區雙十路附近，分別以新臺幣（下同）12,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「空安」之成年女子購買第二級毒品甲基安非他命17.5公克、17.5公克而持有之。嗣於104 年11月10日晚間8 時20分許，經警持搜索票，搜索其位於新北市○○區○○街○住○○○○○○○○號碼0000-00 號自小客車，扣得其前揭購入施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 罐及甲基安非他命1 包（淨重分別為5.1097公克、16.9987 公克，純質淨重分別為5.1046公克、16.9817 公克，合計純質淨重為22.0863 公克）、吸食器1 組，而查悉上情（陳泳安涉犯施用第二級毒品犯行部分，業經本院裁定觀察、勒戒）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳泳安於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見本院卷第36頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64頁），復有本院104 年度聲搜字第1846號搜索票、海岸巡防署連江機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷為憑（見毒偵卷第12至15、27至36頁），並有上開毒品及吸食器1 組扣案可資佐證，而扣案之白色結晶1罐、白色微黃結晶1 包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第二級甲基安非他命成分（淨重分別為5.1097公克、16.9987 公克，各取樣0.0750公克、0.0552公克鑑定用罄，驗餘淨重分別為5.0347、16.9435 公克。純度均為99.9％，純質淨重分別為5.1046公克、16.9817 公克），純質淨重共計22.0863 公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月14日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第78頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款 所規定之第二級毒品。再按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號可資參照）。被告本案為警查獲時，固因涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院於105 年2 月4 日以105 年度毒聲字第100 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經施以觀察、勒戒後，認已無繼續施用毒品傾向，而經臺灣新北地方法院檢察署於106 年3 月23日以106 年度毒偵緝字第139 至143 號為不起訴處分確定等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及上開裁定、不起訴處分書在卷可參（見毒偵卷第20、68頁、本院卷第85至88頁），然其持有超過法定數量毒品之行為不得逕由施用毒品行為所吸收，是被告雖因施用毒品經裁定送觀察、勒戒並由檢察官為不起訴處分，仍應就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行予以論罪科刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告前因遺棄屍體罪、業務過失致人於死罪，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4175號判決處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月，並經最高法院100 年度台上字第4033號判決駁回上訴而確定，於101 年11月8 日假釋出監，於102 年1 月11 日 縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，查本案係員警接獲關於被告涉嫌毒品犯罪之情資後，持搜索票前往被告住處執行搜索，因而查獲扣案毒品，觀諸本院104 年度聲搜字第1846號搜索票已載明案由為「違反毒品危害防制條例」，應扣押物為毒品及分裝工具等物，且於員警執行搜索時，被告起初未主動配合交付毒品，係查緝人員表示將進行搜索，被告方從背包交出裝有毒品（1 罐，純質淨重5.1046公克）及吸食器之袋子，其後經查緝人員於其車內搜得另1 包毒品（純質淨重16.9817 公克），亦非被告本人主動提交等情，據本院調取104 年度聲搜字第1846號卷宗核閱無誤，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局106 年4 月11日連江機字第1060006569號函文附卷可佐（見本院卷第45頁），是員警對被告犯罪已有相當證據為合理懷疑，並已知犯罪事實梗概，且被告亦未主動交出純質淨重達20公克以上之毒品，本件應不符合自首之要件，附此敘明。

㈣爰審酌被告持有第二級毒品助長毒品氾濫之風，惟其犯後已坦承犯行，態度尚佳，持有毒品期間非長，數量及純質淨重並非甚鉅，暨其高中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：查刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18、19、36條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3 第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。是關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。本件扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶1 罐、白色微黃結晶1 包（驗餘淨重分別為5.0347、16.9435 公克），連同難以完全析離之外包裝罐、包裝袋，均應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之第二級毒品已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之吸食器1 組，係被告所有供其施用第二級毒品所用，據其供承在卷（見本院卷第65頁），而被告施用第二級毒品之低度行為既為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，則其就施用毒品犯行所用之物，亦應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李超偉偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。