臺灣新北地方法院106年度訴字第278號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第278號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴緝字第10號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

汪怡安

選任辯護人

許惠君律師

被告

熊國揚

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第35103 號），及追加起訴（106 年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

事實

一、熊國揚、汪怡安均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意聯絡，由熊國揚於民國105 年11月13日凌晨2 時1 分許（起訴書誤載為同日下午1 時48分許，應予以更正），在不詳地點，先以其所有如附表編號一所示之iPhone行動電話連結網際網路，以「眼淚代表執著」之暱稱，加入「遇見」之網路社交通訊軟體，並於其內所設之不特定多數人可共見聞之「甜，秘密的圈子」聊天群組，刊登「雙北要溜冰場門票請私」、「雙北要甜（私）」等訊息，藉以暗示其欲販賣甲基安非他命之意，使有購買毒品需求者得與之聯繫。嗣經新北市政府警察局永和分局得和派出所員警實施網路巡邏發現上開訊息，即於105 年11月14日上午10時35分許，以「兔兔的態度」作為暱稱，與暱稱「眼淚代表執著」之熊國揚商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，於105年11月21日晚間8 時48分許，達成以新臺幣（下同）6,000元之價格，交易5 公克之甲基安非他命後，熊國揚即指示汪怡安前往交易甲基安非他命，並提供汪怡安所使用之上開通訊軟體暱稱「Mo Wang 」之帳號供員警與汪怡安聯繫。嗣於同日晚間8 時48分許至同日晚間9 時27分許，汪怡安以附表編號二所示之HTC 行動電話連結網際網路，以「Mo Wang 」之暱稱，加入「遇見」之網路社交通訊軟體，並使用其「MoWang」之帳號與員警聯繫並相約在新北市○○區○○路000號2 樓麥當勞得和店交易後，於105 年11月21日晚間11時許，在上址麥當勞得和店廁所內，汪怡安將附表編號三所示之甲基安非他命交付予喬裝買家之員警後，經警表明身分，旋遭當場逮捕而未遂，並扣得附表編號二至五所示之物。另因汪怡安於警詢時稱非暱稱為「眼淚代表執著」之本人，警方遂再以上開通訊軟體與暱稱為「眼淚代表執著」之熊國揚聯繫，並表示欲再購買甲基安非他命，雙方復相約於105 年12月4 日凌晨1 時許，在上址麥當勞得和店廁所內進行該毒品交易，當場欲進行交易之際，員警即表明身分，將熊國揚以現行犯逮捕（該日販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，經本院以107 年度訴緝字第12號判決有期徒刑1 年9 月確定），並扣得附表編號一所示之物，而分別查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。次按夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷。倘於夜間詢問已該當刑事訴訟法第98條所禁止之疲勞詢問等不正方法時，縱係經犯罪嫌疑人同意為之，所取得之自白，依同法第156 條第一項規定，仍非屬任意性之自白，應認無證據能力（最高法院98年度台上字第6024號判決意旨參照）。被告汪怡安及其辯護人於本院審理時辯稱：被告汪怡安於105 年11月22日凌晨3 時49分於新北市政府警察局永和分局得和派出所製作筆錄時，因警方不斷要求被告汪怡安必須承認自己是下線、知悉所交付之物品為毒品，故警方所為顯然係不正訊問；另觀之警詢錄影所示，被告汪怡安於製作筆錄時不斷閉上眼睛，顯然警方係疲勞訊問；另被告汪怡安於105 年11月22日下午4 時32分於臺灣新北地方檢察署偵訊時，因警方要求被告汪怡安必須做相同供述，否則會遭羈押，被告汪怡安一直處於不正訊問之恐懼下方為該次陳述，故上開被告汪怡安之自白均無證據能力云云。經查：

(一)被告汪怡安於警詢時稱「一開始我還搞不清楚，後來我才知道是那個安非他命」後，警方雖對被告汪怡安稱「沒有啊，講單純一點」、「就安非他命嘛，你一開始就知道了嘛！」「你再轉，你再拖時間，你一開始就知道了吧」等語，然被告汪怡安神情均屬一般，並未有任何害怕或恐懼之情，經本院勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄於卷足參（見本院卷第181至182 、213 頁）。交相參以上情及證人即本件查獲員警陳彥名於本院審理時證稱：當時汪怡安有承認是毒品，我們以嫌疑人予以逮捕，並附帶搜索汪怡安等語（見本院卷第349頁），顯見警方係因自被告汪怡安處直接取得本件扣案之甲基安非他命，方對被告汪怡安之回答有所質疑，但警方並未對被告汪怡安為任何強暴、脅迫或恐嚇之舉，被告汪怡安亦未因此面露不安、恐懼，故被告汪怡安及辯護人僅因警方詢問時之質疑，即認警方為不正訊問，顯然無據。另關於被告汪怡安為下線一事，觀諸勘驗筆錄所示（見本院卷第207 至208 頁），警方係依據現場情況、甲基安非他命之數量判斷被告汪怡安應屬下線，並就警方認定之下線定義向被告汪怡安敘明，被告汪怡安於過程中亦對於其是否為下線一事與警方溝通，過程亦屬平和，故被告汪怡安及辯護人稱警方一再逼迫被告汪怡安承認其為下線一事，係不正訊問云云，亦無可採。

(二)被告汪怡安製作警詢筆錄之時間為凌晨3 時49分，被告汪怡安雖同意夜間詢問，此有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第180 頁），但凌晨3 時49分許乃通常人之睡眠時間，客觀上已難期待被告汪怡安會有同意夜間詢問之意願；又被告汪怡安於警方詢問時不斷閉上眼睛或打哈欠，此有本院勘驗筆錄附卷可查（見本院卷第183 、185 、188 、189 、191 、198 、199 頁），依據上情，被告汪怡安既於凌晨3 時49分許通常人之睡眠時間接受警員詢問，並於詢問中持續多次出現閉眼、打呵欠之動作，則被告汪怡安於警詢時之精神狀況，依錄影畫面觀之，應處於疲勞狀態，是依上開之說明，被告汪怡安於警詢時所為之供述，應無證據能力。

(三)被告汪怡安於105 年11月22日偵訊筆錄與偵訊錄影內容一致乙節，業據辯護人所確認（見本院卷第215 頁），被告汪怡安於警詢時並未有不正訊問乙情，業據本院論述在前，被告汪怡安及其辯護人既無具體證據足以證明其於警詢時曾有受不正方法訊問，亦無法證明有何不正訊問延續至其後檢察官訊問之時，揆之前揭說明，其於檢察官訊問時所為陳述，自具有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據，因其並非於審判中之陳述，未經法院直接審理而取得，且未經當事人進行詰問程序，基於法院直接審理原則及保障當事人之詰問權，此等傳聞證據原則上即不具證據能力。惟倘非以陳述之內容作為證據，而係以陳述之存在本身作為待證事實，例如偽造文書案件中之偽造書件、恐嚇案件中之恐嚇書件，該書件陳述之存在本身則屬於物證，其有無證據能力，自與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及是否具同一性，以資認定。經查，被告熊國揚、汪怡安與警方在「遇見」網路社交通訊軟體、Line對話紀錄，內容既為連續互動對話與情境表達，且係以「遇見」網路社交通訊軟體、Line對話紀錄本身之存在作為待證事實，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，而屬物證，應視其取得證據之合法性及是否具同一性，以資認定其證據能力。查證人陳彥名於本院審理時證稱：本件與熊國揚、汪怡安在「遇見」網路社交通訊軟體之對話紀錄、與熊國揚在Line上的對話紀錄都係由伊的手機翻拍，伊並未做任何增刪、修改等語（見本院卷第352 、355 頁）；被告熊國揚以證人身分於本院審理時證稱：卷附翻拍關於伊與警方的對話紀錄均屬正確等語（見本院卷第365 頁），而被告汪怡安於本院訊問時亦坦認卷附以「Mo Wang 」之帳號與警方對話之翻拍照片之內容確實由其所輸入（見本院卷第102 、216 頁），基於上情，本院認前開對話紀錄與本案犯罪事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查程序，自得為判斷之依據。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由與依據：訊據被告熊國揚對於上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱；被告汪怡安固坦承於上開時、地交付物品與警方後，隨即遭警方逮捕，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是受熊國揚所託前往交付物品，並向熊國揚收取車資，伊並不知道所交付之物品為甲基安非他命云云。其辯護人亦為其辯護稱：扣案之甲基安非他命共9 包是一起放置在眼妝盒內，自外部以觀，汪怡安根本無法知悉內容物。且汪怡安在抵達麥當勞之廁所後，是將整個眼妝盒一同交付給警方，並收取熊國揚所交代之6,000 元後就離去，汪怡安對於所交付之物品為甲基安非他命一事並非知情云云。經查：

(一)被告熊國揚於105 年11月13日凌晨2 時1 分許，在不詳地點，以其所有如附表編號一所示之iPhone行動電話連結網際網路，以「眼淚代表執著」之暱稱，加入「遇見」之網路社交通訊軟體，並於其內所設之「甜，秘密的圈子」聊天群組，刊登「雙北要溜冰場門票請私」、「雙北要甜（私）」等訊息。嗣經新北市政府警察局永和分局得和派出所員警實施網路巡邏發現上開訊息，即於105 年11月14日上午10時35分許，以「兔兔的態度」作為暱稱，與暱稱「眼淚代表執著」之被告熊國揚商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，並於105年11月21日晚間8 時48分許，達成以6,000 元之價格，交易5 公克之甲基安非他命後，被告熊國揚提供被告汪怡安所使用之上開通訊軟體暱稱「Mo Wang 」之帳號供員警與被告汪怡安聯繫。嗣於同日晚間8 時48分許至同日晚間9 時27分許，被告汪怡安以附表編號二所示之HTC 行動電話連結網際網路，以「Mo Wang 」之暱稱，加入「遇見」之網路社交通訊軟體，並使用「Mo Wang 」之帳號與員警聯繫，並相約在新北市○○區○○路000 號2 樓麥當勞得和店。於105 年11月21日晚間11時許，在上址麥當勞得和店廁所內，汪怡安交付物品予喬裝買家之員警，經警表明身分，被告汪怡安旋遭當場逮捕，並扣得附表編號二至五所示之物；另被告熊國揚因另案販賣甲基安非他命未遂一案，經警方於105 年12月4 日凌晨1 時許，在上址麥當勞得和店廁所內逮捕被告熊國揚並扣得附表編號一所示之物等節，業據被告熊國揚、汪怡安所坦認，核與證人陳彥名於本院審理時證述相符（見本院106年度訴字第278 號卷，下稱本院卷，第341 至356 頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告熊國揚、汪怡安與證人陳彥名於「遇見」之網路社交通訊軟體之對話紀錄、扣案物品照片、被告熊國揚與證人陳彥名於Line之對話紀錄在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第35103 號卷，下稱偵查卷，第10至13、28至34頁反面、35頁、105 年度偵字第36425 號卷第14至19頁、臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第4155號卷第19至22、35至36頁），及扣案如附表所示之物附卷足參，堪認上情為真。

(二)被告汪怡安明知交易之物品為甲基安非他命，仍在事實欄所示之時、地交付5 包甲基安非他命予證人陳彥名，並向證人陳彥名收取6,000 元。

1.證人即共同被告熊國揚於本院審理時證稱：伊跟喬裝員警談好是5 包甲基安非他命，伊給汪怡安5 小包，1 小包1 公克多，並要向員警收取6,000 元等語（見本院卷第364 至365頁）；證人陳彥名於本院審理時證稱：當時汪怡安給伊5 包甲基安非他命，其餘甲基安非命是在汪怡安的包包內附帶搜索而得，在取得甲基安非他命後，伊有給汪怡安6,000 元等語（見本院卷第343 至344 頁）。另依被告熊國揚、汪怡安與證人陳彥名在「遇見」之網路社交通訊軟體對話內容所示（見偵查卷第29頁反面至34頁反面），被告熊國揚於105 年11月22日晚間8 時48分許向證人陳彥名詢問「5 個6000？」，證人陳彥名稱「可以」，被告熊國揚表示「我叫我朋友密你了」後，被告汪怡安隨即與證人陳彥名聯繫並表示「我執著眼淚的朋友，你在（再）跟我聯若（絡）」後，被告汪怡安即與證人陳彥名相約見面之時間、地點，但並未就甲基安非他命之數量、價格再行對話，且被告汪怡安於本院訊問時亦坦認確實向證人陳彥名收取6,000 元（見本院卷第215 頁）等節觀之，被告熊國揚在「遇見」之網路社交通訊軟體與證人陳彥名達成以6,000 元購買5 公克之甲基安非他命後，直至實際交易時，本件交易甲基安非他命之價金、數量均未變異，被告汪怡安所交付者即應為附表編號3 所示之5 包，數量約5 公克之甲基安非他命。

2.證人熊國揚於本院審理時結證稱：汪怡安於105 年11月21日來伊的家中與伊一起施用甲基安非他命，伊在與喬裝員警談買賣甲基安非他命後，汪怡安表示要回中和可以順便幫伊拿給喬裝員警。汪怡安知道所交付的物品是甲基安非他命，因為當時伊與汪怡安在施用甲基安非他命，甲基安非他命放在桌上，伊是在汪怡安面前將甲基安非他命放在盒子裡。伊當時跟汪怡安表示要向喬裝員警收6,000 元，汪怡安也有向伊表示因為缺錢，希望可以分一半的錢，所以伊就與汪怡安協議6,000 元對分等語（見本院卷第357 至366 頁）；另證人陳彥名於本院審理時證稱：伊與「眼淚代表執著」之人談論毒品交易後，與伊聯繫的是汪怡安，並且與汪怡安確認交易地點，之後在麥當勞的廁所完成交易。伊在現場有確認汪怡安交給伊的東西，汪怡安也有看到甲基安非他命裝在夾鏈袋裡，之後伊有給汪怡安6,000 元，伊確認東西後才一手交錢、一手交貨，最後伊表明身分等語（見本院卷第340 至356頁）。是依上開證人證述，被告汪怡安顯然知悉在麥當勞得和店所交易之物品為甲基安他命，且觀諸被告汪怡安於檢察官偵訊時亦供稱：伊與熊國揚在交友軟體認識後，就約在熊國揚家見面，聊著就有人問要買毒品的事，熊國揚問伊去中永和順不順路，請伊拿東西給別人。熊國揚有跟伊說給伊的東西是甲基安非他命，並要伊拿6,000 元回來等語（見偵查卷第47至48頁），故被告汪怡安確實知悉事實欄所示時、地交付給證人陳彥名之物品為甲基安非他命，至為灼然，被告汪怡安雖一再否認上情，實屬臨訟卸責之詞，不足憑採。

(三)按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查警員係被告熊國揚、汪怡安透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告熊國揚、汪怡安當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理。參以被告熊國揚於本院審理時供稱：伊用6,000 元買甲基安非他命，伊與汪怡安有施用上開甲基安非他命，並且將未施用的甲基安非他命拿去給汪怡安交易等語（見本院卷第363 頁）；被告汪怡安於檢察官偵訊時亦坦認：熊國揚叫伊先拿回6,000 元，送毒品的錢500 元會另外算給伊等語（見偵查卷第48頁），據此，被告熊國揚、汪怡安確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。

(四)綜上，本件事證明確，被告汪怡安、熊國揚之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告熊國揚、汪怡安所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告熊國揚、汪怡安因本案販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告熊國揚、汪怡安就本件犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(二)被告熊國揚、汪怡安既已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議）。查被告熊國揚就其本案所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，其於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並遞減之。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告熊國揚、汪怡安無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡被告熊國揚、汪怡安之素行、智識程度、經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)扣案如附表編號三所示之物，經取樣送鑑後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年1 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可佐（見偵查卷第68頁），為被告熊國揚、汪怡安所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共5 只，因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表編號一、二所示之物，係供被告熊國揚、汪怡安犯本件販賣第二級毒品未遂罪犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪項下併予宣告沒收。又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，附此敘明。

(三)至附表編號四所示之物品，係證人陳彥名附帶搜索而來，並非本件交易之甲基安非他命乙情，業據證人陳彥名證述在前，故附表編號四所示之物，雖屬違禁物，然與附表編號五所示之物，均查無與本案具有關連性之證據，均不為沒收或沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪偵查起訴、追加起訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。