臺灣新北地方法院106年度審訴字第138號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第138號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

莊勝安

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第9600號）及以同一事實移送併辦（105年度偵字第32909號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，猶基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國105年10月29日，在新北市鶯歌區鶯桃路「金金戲院」附近，以新臺幣（下同）9萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子購得第一級毒品海洛因1塊後而持有之；又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月1日17、18時許，在其新北市○○區○○路000巷0弄0○00號住處內，從中取用少量之海洛因混合甲基安非他命後，將之置於吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方於同日22時20分許，持搜索票至前揭處所執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重53.8公克，驗餘淨重53.77公克，純度78.72%，驗前純質淨重42.35公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（淨重合計5.0254公克，驗餘淨重合計5.0191公克）、吸食器2組及電子磅秤1臺。經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、程序方面：

㈠、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查被告乙○○所犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院106年7月3日準備程序進行中，已就被訴之事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年1月13日執行完畢出所，並經同法院少年法庭以91年度少調字第1618號裁定不付審理確定；復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1142號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1 年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。

二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9600號卷第4至6頁、第34、35頁；本院卷第202頁、第206頁、第209頁）；又被告於經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/11/16；報告編號：UL/2016/B0000000）各1份附卷可稽（見同上偵卷第18頁、第40頁，按施用海洛因後，係以嗎啡型態自尿液排出），且被告為警查獲時，於現場扣得之碎塊狀物品1包（淨重53.8公克，驗餘淨重53.77公克，純度78.72%，驗前純質淨重42.35公克）經鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分；另白色或透明晶體4包（淨重合計5.0254公克，驗餘淨重合計5.0191公克）經鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月22日調科壹字第10523 025480號鑑定書、臺北榮民總醫院105年12月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見同上偵卷第11至13頁、第46頁、第48頁）在卷可參，並有吸食器2組、電子磅秤1臺扣案可佐，足見被告前開自白均與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照)。

㈡、本案被告購入上揭扣案之海洛因其純質淨重為10公克以上，嗣並進而取其中部分之海洛因與甲基安非他命一同施用，依上揭說明，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品之輕度行為為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收；其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢交簡字第3069號判決判處有期徒刑3月確定，於104年2月25日易科罰金執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至檢察官移送併辦部分，因與起訴書之犯罪事實為同一事實，有實質上一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。

㈢、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及施用第二級毒品之罪，且其持有之第一級毒品總純質淨重達42.35公克，行為可議，惟其於犯後坦承犯行，兼衡其國中肄業之智識程度，此有被告個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第33頁）、家庭經濟狀況小康（見同上偵卷第4頁調查筆錄受詢問人資料）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部份，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、有關沒收部分：扣案之海洛因1包（驗餘淨重53.77公克）、甲基安非他命4包（驗餘淨重合計5.0191公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪行項下宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之外包裝袋5只（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離）、吸食器2組、電子磅秤1台，均係被告所有，供其分別犯本案所用之物，亦據其供承明確，爰均依現行刑法第38條第2項前段之規定，於各該罪刑項下併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，第11條第3項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官何皓元到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。