臺灣新北地方法院107年度訴緝字第68號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第68號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳淂汯

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第25195 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳淂汯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月12日某時許，以其所持用之HTC 廠牌行動電話連結網際網路，加入網路遊戲「老子有錢」上供不特定人加入之「SEX 」聊天群組，以暱稱「萬華惡鬼」名義散布暗寓有交易毒品種類、區域之「北市需甜的私密我」（其中所載「甜」即指甲基安非他命）等販賣毒品訊息，藉以伺機販賣甲基安非他命，此間新北市政府警察局海山分局員警於同日執行網路巡邏時發現前述訊息，即佯裝為購毒者，循其所留之暱稱「萬華惡鬼」帳號加為好友，復使用智慧型行動電話通訊軟體「LINE」與使用暱稱為「惡鬼」之吳淂汯聯繫，商討交易甲基安非他命之數量及價格，雙方於同日17時25分許，達成以新臺幣（下同）4,200 元之價格，交易3 公克之甲基安非他命共識後，約定在新北市○○區○○路00巷00號內進行毒品交易。嗣吳淂汯於106 年8 月12日20時許，在新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓樓梯間與佯裝為購毒者之員警見面，並主動交付所欲販賣之甲基安非他命其中1 包與佯裝為購毒者之員警，經員警確認吳淂汯所交付者為甲基安非他命後，即表明身分當場查獲而未交易成功，並查扣第二級毒品甲基安非他命共3 包（淨重共計2.77公克）、HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000 號），復經警至吳淂汯位在臺北市○○區○○街00巷00號3 樓之11居所，扣得電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1 個、記帳紙2 頁等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下沿用舊稱）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，102 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告吳淂汯於106 年8 月12日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣甲基安非他命之合意（詳後述），當晚雙方見面交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳淂汯及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院107 年度訴緝字第68號卷，下稱本院卷，第64頁、第96至101 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第107 至109 頁，本院卷第63頁、第102頁），並經證人丁禹安於偵查中證述明確，復有新北市政府警察局海山分局員警丁禹安所製作之職務報告、通訊軟體譯文、LINE對話記錄截圖共19張、監視錄影畫面截圖共2 張等附卷可稽（見偵卷第49至54頁），另有第二級毒品甲基安非他命3 包、HTC 廠牌行動電話1 支等扣案可憑，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第41至45頁），又扣案之第二級毒品甲基安非他命共3 包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有臺北榮民總醫院106 年9 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第133 頁）。是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與佯為購毒者之員警間復無深刻交情或其他密切關係，僅係偶於網路上交談而進欲行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決參照）。本件被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金前即為警查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈤爰審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之網路聊天室內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收

㈠違禁物扣案之第二級毒品甲基安非他命共3 包（驗前淨重共計2.77公克）經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜（GC/MS ）法鑑驗，均檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確均為毒品害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋3 只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡供犯罪所用之物扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000號），係被告用以與佯裝毒品買家之員警所為之對話內容，有對話記錄截圖共19張如前，是該扣案之HTC 廠牌行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具；未扣案之SIM 卡1張本應裝置於前開行動電話內，始能供被告與佯稱毒品買家之員警聯繫，故亦應沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案之電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1 個、記帳紙2 頁等物，均係供被告販賣第二級毒品所用，業據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第11頁），是前開扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均於被告所為販賣第二級毒品未遂罪項下，分別宣告沒收。

㈢至員警於案發時在臺北市○○區○○街00巷00號3 樓之1 之被告居所內扣得第二級毒品甲基安非他命2 包、吸食器1 組等物，其中第二級毒品甲基安非他命2 包業經被告所涉施用毒品案件中經判決宣告沒收銷燬之，有本院106 年度簡字第8117號判決在卷可參（見本院卷第124 至127 頁）；吸食器1 組亦係被告犯施用毒品罪所用之物，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第11頁），與本案被告販賣第二級毒品未遂犯行並無關聯，故前開扣案物均不於本案為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。

㈣末按刑法有關沒收之規定於105 年7 月1 日修正公布施行後，雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於主文內與之相關犯罪事實所構成罪名、刑罰後併予宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官張君如偵查起訴、檢察官蔡佳恩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。