臺灣新北地方法院107年度聲字第3890號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第3890號

聲明異議人

即受刑人

楊嘉駿

上列聲明異議人即受刑人因對於檢察官執行之指揮（臺灣新北地方檢察署檢察官101 年度執字第541 號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人楊嘉駿於民國100年間因犯妨害自由罪及違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣新北地方法院及臺灣高等法院判處妨害自由罪拘役30日、毒品罪有期徒刑12年，現於法務部矯正署泰源技能訓練所執行中。按刑法第51條第10款規定「依第5 款至第9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役。」明文裁判確定前犯數罪者，於判處有期徒刑3 年以上者不執行拘役，是聲明異議人經法院判處毒品罪有期徒刑12年，應不執行妨害自由罪之拘役30日。又上開妨害自由罪係於100 年12月27日判決確定，後經臺灣新北地方檢察署101 年度執字第541 號執行，聲明異議人曾於拘役執行時向承辦人員聲明後有毒品罪遭判3 年以上有期徒刑，嗣接續判決確定，屆時拘役應無庸執行之，惟承辦人員稱妨害自由罪應先執行，待後罪確定時再行使聲明異議，故聲明異議人依其指揮完納新臺幣（下同）3 萬元罰金，是罪執畢，毒品罪業經最高法院101 年度台上字第3197號判決處有期徒刑12年確定，亦授妨害自由罪拘役30日執行之不能，為此聲明異議，請求撤銷臺灣新北地方檢察署101 年度執字第541號執行之指揮，返還聲明異議人繳納之罰金3 萬元等語。

二、按刑法第51條第10款固於94年1月7日增訂但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，並於95年7月1 日施行，然依立法理由「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要。」，足見於有期徒刑與拘役併執行時，以該確定裁判均尚未執行，始有適用該但書規定，因吸收關係而不執行拘役可言（臺灣高等法院97年度抗字第420 號裁定參照）。

三、查本件聲明異議人即受刑人楊嘉駿前因妨害自由案件，經本院以100 年度易字第3728號判決判處拘役30日，於100 年12月27日確定，由臺灣新北地方檢察署檢察官以101 年度執字第541 號執行，聲明異議人已於101 年2 月8 日易科罰金執行完畢；又聲明異議人另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第2553號判處有期徒刑3 年8 月（6 罪）、2 年8 月（2 罪），應執行有期徒刑12年，並經臺灣高等法院、最高法院先後以101 年度上訴字第541 號、101 年度台上字第3197號判決上訴駁回，於101 年6 月21日確定，由臺灣新北地方檢察署檢察官以101 年度執字第8729號執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復經本院調閱臺灣新北地方檢察署101 年度執字第541 號執行卷宗（含偵審全卷）查閱無訛，是檢察官於執行最高法院101 年度台上字第3197號毒品案確定判決時，聲明異議人所犯妨害自由罪所處拘役30日部分，既已執行完畢，自無從適用刑法第51條第10款但書規定，不執行拘役部分，且臺灣新北地方檢察署檢察官101 年度執字第541 號執行之指揮所依據者乃本院100 年度易字第3728號確定判決，該判決既已確定，檢察官據此執行自無何不當可言。從而，聲明異議人請求撤銷臺灣新北地方檢察署檢察官101 年度執字第541 號執行之指揮，返還聲明異議人繳納之易科罰金3 萬元，要屬無據，本件聲明異議為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。