臺灣高等法院97年度抗字第420號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 97年度抗字第420號

抗告人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣屏東監獄執行中）

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國97年2 月12日裁定（96年度聲字第3098號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明意旨略以：按刑法第51條第10款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第5款至第9款所定之刑，併執行之，但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。聲明人前因犯強盜、竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、洗錢防制法、電信法等數罪先後判決確定，合於數罪併罰，經本院於民國96年1月31日以96年度聲字第306號裁定應執行有期徒刑12年6月（併科罰金新臺幣3萬元），於96年3 月29日確定；嗣經聲請減刑，再經臺灣板橋地方法院於96年8 月14日以96年度聲減字第4608號裁定應執行有期徒刑10年4 月，併科罰金新臺幣1萬5千元確定，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發96年執減更庚字第4764號、第4764號之1執行指揮書後，因聲明人自95年10月2日起至95年11月20日止插接執行同署94年執字第2814號因違反動產擔保交易法案件判處之拘役50日（94年執庚字第2814號），刑期應予順延，因而註銷前開兩件執行指揮書，並另核發96年執減更庚字第4764號之2、第4764號之3執行指揮書據以執行，惟依上開刑法第51條第10款但書規定，既有3 年以上有期徒刑合併執行，應不再執行拘役，為此聲明異議等語。

二、原裁定以：聲明人前於94年間因違反動產擔保交易法案件，經原審於94年3月31日以94年度簡字第773號判處拘役50日，於94年4月28日確定，該案與本院96年度聲字第306號、原審96年度聲減字第4608號裁定之各罪刑，顯非屬實質競合之數罪，依刑法第53條規定，應依刑法第51條規定定其應執行之刑，聲明人所涉數罪是否均在裁判確定前違犯者，固尚待究明，然此定執行刑情形，應以兩個以上之裁判均尚未執行為限。聲明人因違反動產擔保交易法案件前經原審判處之拘役50日，既已於95年11月20日執行完畢，業經原審調閱臺灣板橋地方法院檢察署94年執字第2814號卷無訛。則迄至96年10月5 日始經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之96年執減更庚字第4764號之2 執行指揮書，就此插接執行之拘役50日致刑期順延，並將之附載於備註欄，自無違誤可言。至於聲明人附帶提及之96年執減更庚字第4764號之2 執行指揮書備註欄所載是否累犯部分與96年執減更庚字第4764號所載有異等語，尚無妨執行內容之本旨，又96年執減更庚字第4764號之2、第4764號之3執行指揮書所載註銷96年執減更字第4764號、第4764號之1 部分僅係省略股符庚字而為記載，並無誤為他案之虞，均與聲明意旨所稱應不再執行拘役無涉。綜上，聲明人認檢察官之指揮不當，顯無理由，自應裁定駁回聲明，以資適法。

三、抗告意旨略以：抗告人於93年11月18日因通緝自行到案，經檢察官羈押至94年2月2日接續執行他案，所犯數罪之裁判日期及確定日期均在入監後，其中違反動產擔保交易法案件係於94年3月31日始經判處拘役50日，並於94年4月28日確定，足見抗告人所犯數罪均在該判決確定前，自符合刑法第53條規定。抗告人於94年間因確定判決所處之刑已逾3 年以上有期徒刑，故具狀聲請併罰數罪刑，儘速發監執行，業於94年10月28日移至臺灣桃園監獄執行。按刑事訴訟法第477 條規定，定應執行之刑，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，該檢察官竟未向法院提出聲請，逕行執行拘役50日，執行之指揮不當，爰請本院依職權詳加調查。

四、

（一）按刑法第51條第10款固於94年1月7日增訂但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」並於95年7月1日施行，然依立法理由「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要。」足見於有期徒刑與拘役併執行時，以該確定裁判均尚未執行，始有適用該但書規定，因吸收關係而不執行拘役可言。查本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審於94年1 月24日判處有期徒刑1年2月確定，並於94年2月2日入監執行。再因違反毒品危害防制條例等6 件案件經判刑確定，經本院於96年3 月26日，以96年度聲字第306號裁定與前案定應執行有期徒刑12年6月，應執行之有期徒刑雖超過3 年。然抗告人於94年間因違反動產擔保交易法案件經原審判處拘役50日，並於94年4 月28日確定，業於95年11月20日執行完畢。依上開說明，抗告人所犯違反動產擔保交易法案件所處拘役50日部分既已執行完畢，則檢察官執行本院於96年3月26日以96年度聲字第306號裁定抗告人應執行有期徒刑12年6 月時，自無從適用刑法第51條第10款但書規定，不執行拘役部分。抗告人指稱檢察官未將拘役部分不予執行為不當，委無可採。

（二）按刑事訴訟法第477條第1項規定「……依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」又刑法第53條規定「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」足見犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定定應執行刑，係指宣告多數相同刑罰種類時始有適用。查本件抗告人所犯違反動產擔保交易法案件係經判處拘役50日，而其餘違反毒品危害防制條例等案件則經判處有期徒刑，兩者宣告之刑罰種類不同，自毋庸檢察官聲請法院裁定定應執行之刑，又依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，抗告人所犯違反動產擔保交易法案件既經臺灣板橋地方法院判決確定，自應由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮執行裁判。抗告人抗告，以檢察官未向法院提出聲請，逕行執行拘役50日，執行指揮不當，亦無可採。足見抗告人抗告，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。