臺灣新北地方法院107年度訴字第760號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第760號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第826號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

賴沛宗

選任辯護人

詹以勤律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第38098 號、107 年度偵字第7536號）及追加起訴（107 年度偵字第13591 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴沛宗明知甲基安非他命、甲氧基安非他命（PMA ）、甲氧基甲基安非他命（MMA ）均係毒品危害防制條例第2 條第1項第2 款規定之第二級毒品，不得持有，亦明知具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年10月間某日，在桃園市中壢區某處，以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小范」（下稱「小范」）之販毒者，購入如附表編號1 至3 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品而持有之。嗣經警於106 年12月5 日查獲賴沛宗，並於其位於新北市○○區○○路0 段000巷00號2 樓之3 居所查獲如附表編號1 至3 所示之第二級毒品等物，而偵得上情。

㈡另於107 年3 月間某日，在新北市土城區明德路上某釣蝦場，因某真實姓名年籍不詳、綽號「螞蟻」（下稱「螞蟻」）之成年販毒者積欠賴沛宗約20萬元之賭債，即以毒品抵償債務，遂交付如附表編號4 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4 包與賴沛宗，賴沛宗即基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，收受上開甲基安非他命而持有之。

㈢又基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於不詳時、地，取得由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈3 顆後無故持有之。嗣賴沛宗於107 年4 月30日15時5 分許，為警在新北市○○區○○路000 號15樓查獲，並扣得如附表編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命4 包、電子磅秤1 台、夾鍊袋1 包等物，另於同日16時5 分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓之3 扣得上開具殺傷力之子彈3 顆等物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力：本院認定事實所引用之各項供述及非供述證據，檢察官、被告賴沛宗及辯護人於本院審理時對各項證據方法之證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是上開證據均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據：上揭事實欄一、㈠至㈢所載之事實，已據被告於本院準備程序中、審理時均坦承不諱（見本院107 年度訴字第760 號卷㈠第276 頁至第277 頁、第446 頁），就事實欄一、㈠部分有本院核發之搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片27張等在卷可稽（見106 年度偵字第38098 號卷〈下稱偵卷㈠〉第19頁、第21頁、第23頁至第30頁、第187 頁、107 年度偵字第7536號卷第37頁至第39頁），復有如附表編號1 至3 所示之物扣案可佐，而如附表編號1 至3 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出如附表編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命（PMA ）、甲氧基甲基安非他命（MMA ）之成分，且第二級毒品純質淨重逾20公克以上，有該局107 年1 月30日刑鑑字第1068023612號鑑定書在卷可參（見偵卷㈠第239 頁至第241頁）；就事實欄一、㈡、㈢部分，亦有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片2 張在卷足參（見107 年度偵字第13591 號卷〈下稱偵卷㈡〉第103 頁、第113 頁至第119 頁、第129 頁、第131 頁至第135 頁），復有如附表編號4 所示之物、子彈3 顆等扣案可佐，又附表編號4 所示之物，送鑑定後確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重逾20公克以上，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月13日刑鑑字第1070045583號鑑定書在卷可參（見偵卷㈡第327 頁至第328 頁），而扣案之子彈3 顆，送鑑定後認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，均可擊發，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107 年8 月1 日刑鑑字第1070048613號鑑定書、107 年12月17日刑鑑字第1078008353號函附卷可考（見偵卷㈡第339 頁、107 年度訴字第826 號卷第121 頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。被告事實欄一、㈠持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，已逾純質淨重20公克以上之標準，編號2 、3 之甲氧基安非他命、甲氧甲基安非他命雖未逾純質淨重20公克，但甲基安非他命已逾同條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告如事實欄一、㈠之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告如事實欄一、㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告事實欄一、㈠係意圖營利而販入毒品，欲伺機出售牟利，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂，涉犯販賣第二、三級毒品未遂犯嫌，事實欄

一、㈡係意圖營利而販入毒品，欲伺機出售牟利，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂，涉犯販賣第二級毒品未遂犯嫌，均容有未洽（詳後述不另為無罪諭知部分）。另被告如事實欄一、㈢之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有具殺傷力之子彈共3顆，侵害同一社會法益，僅構成一罪。被告所犯事實欄一、㈠至㈢之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第2286號判處有期徒刑6 月確定，並於106 年6 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，依司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本件被告如事實欄一、㈠至㈢所犯各罪並無上開情事，故均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、爰審酌被告素行非佳，又毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，兩次恣意持有純質淨重二十公克以上之甲基安非他命等第二級毒品，且數量甚多，所為助長毒品流通與擴散，而其所犯本件持有子彈罪，對社會治安構成潛在危害，所為均應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其職業、教育程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、持有時間長短等一切情狀，分別就事實欄一、㈠、㈡部分量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，事實欄一、㈢部分量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。

肆、沒收：

一、扣案如附表編號1 至4 所示之毒品，為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑定用盡之第二級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有微量毒品殘留，足認與前開扣案第二級毒品有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬。而本案扣得之第三級毒品，雖為被告所有，然並未構成犯罪（詳後述），自無從宣告沒收，另扣案之吸食器1 組、電子磅秤2 臺、手機2 支、夾鏈袋1包等物，並無證據證明係供被告本案持有毒品犯行所用之物，於本案均不予宣告沒收。

二、另扣案具有殺傷力之子彈3 顆，均因鑑驗試射不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於上開事實欄

一、㈠所示之時、地，在桃園市中壢區某處，以8 萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小范」之販毒者，購入如附表編號1 至3 所示之物及第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重4.76公克、純質淨重4.66公克）、第三級毒品愷他命、氯甲卡西酮1 包（驗前淨重147.66公克、第三級毒品純度未達1%，無法估算純質淨重），並伺機對外販賣牟利，然未及售出，即為警查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等語（下稱前揭㈠罪嫌）。

㈡被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於上開事實欄

一、㈡所示之時、地，以約20萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「艾大均」、「螞蟻」之成年販毒者，購入如附表編號4 所示第二級毒品甲基安非他命4 包，並伺機對外販賣牟利，然未及售出，即為警查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語（下稱前揭㈡罪嫌）。

二、檢察官認被告涉犯前揭㈠罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、上開鑑定書、及扣案吸食器1 組、電子磅秤1 臺、手機2支、附表編號1 至3 所示之第二級毒品及上開第三級毒品2包等物，為其主要論據；認被告涉犯前揭㈡罪嫌，則係以被告於偵查中之陳述，證人蕭名浩、郭育翰之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開鑑定書及扣案之附表編號4 所示第二級毒品4 包、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包等物，為主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，辯稱：前揭㈠部分，扣案第二級、第三級毒品是買來要自己吃，因為當初跟「小范」買的時候比較便宜，就多買一點；前揭㈡部分，是「螞蟻」因為賭博欠我20萬元，才將毒品給我，並沒有要販賣等語。

三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號、98年度台上字第4875號判決意旨參照）。再按刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，對於涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠前揭㈠罪嫌部分：被告固於上開時、地，持有如附表編號1 至3 所示之毒品11包及前述第三級毒品2 包，然購入毒品之原因眾多，或為施用而販入，或為販賣營利而販入，或為無償轉讓或幫助他人施用而販入，或同時併有數種意圖而販入者，所在多有，各種情形不一而足，揆諸上開最高法院判決說明，苟無確切事證，尚難僅因持有之毒品數量多寡，即以擬制推測之方法，認持有毒品者係基於販賣營利之意思而販入。本件被告於警詢時稱：持有之毒品不是要販賣等語，於本院審理時亦稱：是自己要施用所用等語，其雖於偵查中稱：「（問：是否承認施用及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行？）承認」等語，然被告偵查中之陳述，顯與警詢、本院審理中並不相符，且於偵查中僅稱認罪，並未說明相關營利意圖之細節。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，而前揭㈠罪嫌部分，除被告在偵查中時之供述外，別無其他證據如聯絡購買毒品者之指證、相關之通聯紀錄、監聽譯文或簡訊、通訊軟體訊息、交易帳冊等佐證被告確有販賣毒品之犯意，自難以被告上開之自白作為唯一證據，而為不利被告之事實認定。

㈡前揭㈡罪嫌部分：

⒈被告於上開時、地，固自「螞蟻」處取得如附表編號4 所示之第二級毒品4 包，然持有毒品之原因眾多，或為施用，或為販賣營利，或為無償轉讓或幫助他人施用，或同時併有數種意圖者，所在多有，各種情形不一而足，揆諸上開最高法院判決說明，苟無確切事證，尚難僅因持有之毒品數量多寡，即以擬制推測之方法，認持有毒品者係基於販賣營利之意思而販入。

⒉證人蕭名浩於偵查中證稱：被告之前因為販毒被抓過，就我所知是郭育翰在幫被告販毒，應該是由被告將毒品交給郭育翰，再由郭育翰去販賣，之後再將販毒所得交回去給被告等語（見偵卷㈡第248 頁），然其證述內容與證人郭育翰之證述（詳下述）不符，且亦未說明毒品種類、販賣之對象、時間、地點，無從認定與前揭㈡扣得如附表編號4 所示之毒品有何關聯，故無從以其證言為對被告不利之事實認定。

⒊證人郭育翰於警詢中先證稱：被告持有毒品是自己吸食所用等語（見偵卷㈡第34頁），但於偵查中改證稱：被告持有附表編號4 之毒品應該要拿來販賣的，有一個綽號「小阿偉」之人（下稱「小阿偉」）幫他販賣，「小阿偉」會打電話給被告，被告再跟他約在外面轉交毒品，被告的藥頭是綽號「傻雞」之人等語（偵卷㈡第259 頁至第260 頁），又再於本院審理中改證稱：在107 年4 月30日前2 至4 天間，當時我跟賴沛宗在經營賭場，「螞蟻」賭博欠我跟賴沛宗錢，那個人說他身上只剩毒品即甲基安非他命，先抵押在我這裡，並說將來會拿錢來贖甲基安非他命，我答應且向「螞蟻」拿甲基安非他命，地點在土城的中央路那邊的土城交流下面的釣蝦場外面，我拿了之後就回去新北市○○區○○路000 號15樓，跟被告講這件事情，被告就收下來，偵查中會說被告可能是在販賣毒品是因為怕被判很重，「小阿偉」也沒有幫被告販賣毒品等語（見107 年度訴字第760 號卷㈠第430 頁至第434 頁）；證人郭育翰僅於偵查中證稱被告有在販賣毒品，此顯與其警詢、本院審理中之證述相違，且證人郭育翰於審理中亦已證稱其於偵查中之證述是因當時與被告一同被查獲，因擔心自己亦遭判刑，而稱扣案附表編號4 之毒品應該是被告要拿來販賣的等語，是其偵查中之證述，是否可信，已非無疑，況其偵查中僅稱被告會再跟「小阿偉」約在外面轉交毒品，然被告縱然有轉交毒品與「小阿偉」，轉交毒品之理由不一，亦難以此推認被告確實有販賣毒品之犯行，更遑論證人郭育翰上開偵查中證述之內容，與附表編號4 之毒品顯然無涉，故無從憑證人郭育翰之證述，即認為被告有販賣第二級毒品未遂之犯行。

⒋本件被告於偵查中稱：附表編號4 之第二級毒品是「螞蟻」及「新莊哥」在107 年2 月間在我賭場輸錢，所以問郭育翰可不可用毒品來抵，我說可以，他們就將毒品先交給郭育翰，但後來他們都沒有錢處理債務等語（見偵卷㈡第266 頁），此與被告於審理中所述大致相符，復無任何購毒者之指訴或扣有帳冊等足以證明被告曾與人聯繫交易甲基安非他命之情，自無法僅因被告持有甲基安非他命之數量較多，即遽認其於取得毒品之初，主觀上即有販賣毒品以營利之意圖。

五、綜上所述，被告於事實欄一、㈠、㈡雖分別為警查獲並扣得附表編號1 至4 之毒品及前述第三級毒品2 包，惟此僅足證明被告分別持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，並無積極證據足證被告係基於營利意圖而販入該等毒品，或於購入後另已著手於販賣毒品之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書前揭㈠罪嫌所指販賣第

二、三級毒品未遂犯行、前揭㈡罪嫌所指販賣第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分犯罪自屬不能證明。原應為無罪之諭知，惟前揭㈠、㈡罪嫌之被訴犯行，與前開事實欄一、㈠、㈡所載經本院論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第50條第1 項但書、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴及追加起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜