臺灣新北地方法院107年度訴緝字第60號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第60號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

余俊毅

選任辯護人

龔君彥律師

　　　　　　王映雯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10021 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國105 年3 月28日前幾日某時，在甲○○位於新北市○○區○○路0 段000巷0 弄0 號租屋處附近之網咖，向真實姓名年籍不詳之人，購入數量不詳，但純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非他命後持有之，並伺機對外販售牟利，惟未及售出，即於105 年3 月28日16時40分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號前為警查獲，經警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包後，旋於同日16時55分許，至其新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號3 樓居所實施搜索，再扣得第二級毒品甲基安非他命9 包（扣案第二級毒品甲基安非他命共10包、驗餘淨重共50.4676 公克、驗前純質淨重共44.1875 公克）、吸食器2 個及分裝袋1 包等物，而未遂。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第59頁至第60頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第10021 號卷〈下稱偵查卷〉第73頁、本院訴緝字卷〈下稱本院卷〉第92頁、第175頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、查獲現場暨扣案物品照片15張附卷可稽（見偵查卷第21頁至第40頁）。而被告經查獲持有透明結晶10包（驗餘淨重共50.4676 公克、驗前純質淨重共44.1875 公克）經鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院105 年4 月18日草療鑑字第1050400133號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院105 年4 月18日草療鑑字第1050400134號鑑驗書在卷可參（見偵查卷第127 頁至第130 頁）。

㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於偵查、本院審理中均供稱：伊先以1,000 元買入1 公克甲基安非他命，想要將0.7 公克甲基安非他命以1,000 元賣出等語（見偵查卷第73頁、本院卷第92頁），顯見被告本件販賣第二級毒品犯行，確係出於營利之意圖，至為灼然。

㈢從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於102 年間，因犯公共危險案件，經本院以102 年度交簡字第3945號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年1 月6日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告已著手販入第二級毒品，然尚未及售出即為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈣另被告及辯護人主張被告有供出其毒品來源係翁聖為，且提供翁聖為之聯絡方式供檢警偵查，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語，惟翁聖為經新北市政府警察局板橋分局移送至臺灣臺北地方檢察署，就販賣毒品與被告部分，經同署檢察官以罪嫌不足為不起訴處分，此有臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第24084 號不起訴處分書、臺灣新北地方檢察署107 年9 月10日丙○○兆致105 偵10021 字第339335號函、新北市政府警察局板橋分局107 年9 月17日新北警板刑字第1073414990號函附翁聖為警詢筆錄暨刑案移送書各1 份附卷可考（見本院卷第123 頁至第136 頁、第163 頁至第165 頁）。是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1 項得減輕或免除其刑規定之適用餘地。

㈤辯護人雖為被告請求：被告犯後態度良好，深具有悔意，並已戒斷毒品，獨立扶養3 名未成年子女，目前以除草、臨時工為生，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，然被告本案販入之甲基安非他命淨重50餘公克，如順利出售將造成甲基安非他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康，且本件被告所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，並無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，且被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經前述事由遞減其刑後，其法定最低刑度與被告之犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無從援引刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第二級毒品行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並考量其交易情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、目前在釋迦果園工作、家中經濟之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共50.4676 公克），係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

㈡本件扣案之吸食器2 個、分裝袋1 包，與本件所犯之罪尚無關連，故此部分均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官陳香君、彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。