臺灣新北地方法院108年度簡上字第117號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第117號

上訴人

即被告

鄭家承

上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院中華民國107 年11月5 日107 年度簡字第7338號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第26000 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告鄭家承係ＯＯＯ字000000號教育召集編號0000號應召員，戶籍設在新北市○○區○○路000 巷00號3 樓，明知其為後備軍人，如居住處所遷移，應依規定申報，竟意圖避免召集，於不詳時間遷出上開戶籍地未實際居住，卻不依規定遷出或申報現居地，致新北市後備指揮部所核發，指定其應於民國107 年5 月7 日上午8 時至中午12時前往新北市○○區○○里○○路0 段00號ＯＯ營區報到之前揭教育召集令無法送達於本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項無故不依規定申報致教育召集令無法送達罪，請依同條例第6 條第1 項規定科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告鄭家承涉犯上開罪嫌，無非係以被告鄭家承於偵查中「坦承不諱」之供述、教育召集令、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、相片4 張、入出國日期紀錄等件，為其主要論據。訊據被告固承認其並未居住於當時之戶籍地即新北市○○區○○路000 巷00號3 樓，亦知悉後備軍人居住處所遷移時應申報，且本件未收到上開教育召集令等事實，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊自99年3 月2 日起即設籍於上開戶籍地，然未實際居住，會交代承租房客代為收信，105 年4 月間被告曾接到新北市後備指揮部、轄區派出所電話通知領取教育召集掛號信，被告領取後如期參加教育召集，嗣於106 年11月間新北市後備指揮部承辦人員以電話通知被告實施晉任服裝套量，被告即告知通訊地址改為上揭桃園現居地，並有收到送達之服裝套量之函文，伊認為遷移住所之申報方式係電話聯絡後備指揮部更改地址，後備指揮部應該已經知道其住所變更，且就算未收受書面教育召集通知，後備指揮部或轄區派出所也會再以電話通知，然本次因房客剛好住院人不在家裡，且後備指揮部並未以電話通知即函送檢察署偵辦，伊沒有避免召集之意圖等語。

四、本院查：

㈠被告於99年3 月2 日遷入上開戶籍地迄今，嗣於99年9 月24日志願入伍服役，迄103 年11月23日退伍；於107 年4 月間其並未居住於上開戶籍地，亦未以書面申報居住處所遷移，致新北市後備指揮部於107 年3 月19日所發出之「召集部隊ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ、召集符號ＯＯＯ字000000號、召集令編號0000號、指定被告應於107 年5 月7 日8 時至12時至新北市○○區○○里○○路0 段00號（ＯＯＯ區）報到」之教育召集令，無法於107 年4 月20日、同年月24日經警員許ＯＯ送達被告等事實，業據被告於偵審程序供承無訛（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第26000 號卷，下稱偵字卷，第25頁至26頁；本院108 年度簡上字第117 號卷，下稱本院簡上卷，第85頁至86頁），且有上開教育召集令暨其受領回執、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知情形照片、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、新北市後備指揮部000 年0 月00日ＯＯＯＯ字第0000000000號函、000 年0 月00日ＯＯＯＯ字第0000000000號函暨所附新北市後備指揮部查詢作業資料等件（見偵字卷第5 頁至13頁；本院簡上卷第73頁、95頁、107 頁、111 頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。

㈡按91年6 月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1 項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第3 項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨參照）。又妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項係分別規定，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑。是上開第10條第3 項「以避免召集論」之規定，以犯第1 項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」，且應由檢察官對被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，亦有最高法院103 年度台非字第395 號判決意旨可資參照。而立法者之所以設計此等限制犯罪成立之特殊主觀要件，無非係因一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，尚非僅止於「意圖避免徵兵處理」一端所致，僅在行為人係基於「避免徵兵處理之意圖」為之時始具備可罰性。

㈢關於被告是否確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為乙節，經查：

⒈證人即新北市後備指揮部士官長林ＯＯ於本院審理時證稱：伊處理後備役軍官士官晉任服裝套量的業務，一般來說我們會先篩選符合資格的人員，系統上面會有聯絡電話，是當事人提供的，會先跟當事人聯繫願不願意參加，願意之後會跟他核對資料寄送地址是不是戶籍地，如果不是的話可以改通訊地址，由當事人提供。伊曾經在106 年11月間發函通知被告前往處理後備役軍官士官晉任服裝套量的事宜，伊確實有聯絡到被告，本院簡上卷第39頁的函文伊有印象，就是通知被告前往服裝套量的函文，是伊發的，寄送之前有先以電話聯繫被告，本院簡上卷第37頁的信封是新北市後備指揮部所使用的信封，通常都是用列印的，信封上這個桃園市ＯＯ區ＯＯＯ路就是伊列印的，伊會知道這個住址的資訊是當事人提供的（至於本院簡上卷第37頁信封上之手寫地址，係被告家人為訴訟之用再抄寫一遍，見本院簡上卷第138 頁），伊會知道這個住址是因為已經先打電話聯絡上被告，被告說要送達到這個地方，伊對於被告表示伊曾經打電話通知他去處理服裝套量的事宜，伊有問他函文應該要送達到哪一個地址，之後伊再把函文寄送到被告所陳報的ＯＯＯ路地址沒有意見，這是符合伊一般作業流程可能發生的情況，被告應該有報這個地址，所以伊才會寄到這個地址，伊聯繫之後是另外做記錄，KEY-IN資料到自己管制的資料表裡面，不會把這個送達地址KEY-IN進去後備指揮部的電腦系統，這個系統上面依法律規定它就是依照戶籍地，會牽扯到像教點召一定要寄到戶籍地，我們後備指揮部負責處理服裝套量跟教召事務的，是分屬於不同人職掌，教點召資料不要寄到戶籍地址，要寄到通訊地址，要有當事人提出來才可以，不能說伊問1 個地址就把它KEY-IN上去，因為伊沒有這個權限，所以負責點召教召的單位不清楚對方還有沒有住址，後備軍人處所遷移要向後備指揮部申報的話，當事人直接拿身分證、印章到服務台辦理就可以，沒辦法用電話申報住所遷移，伊沒有跟被告講說因為你沒有住在戶籍地，所以就教召的部分應該要按照規定去申報新的遷移處所，伊只是針對這次的公文要寄到哪邊來問，沒有說要去辦變更戶籍地的作業，因為這不在伊的管轄內，伊沒有跟被告再強調伊不是教育召集的人，有說伊是後備指揮部人員，但沒有跟被告強調伊只是承辦關於服裝套量的業務，只是承辦這一次士官的套量服裝，但是教育召集點召不是伊的事情，住址要變更要再去跟他們詢問規定去變更，伊沒有跟被告講這麼細，被告不知道伊是不是跟教育召集有區分，伊沒說我們電腦沒有連線等這麼多細節，只要要到住址就好等語（見本院簡上卷第127 頁至141 頁、143 頁至146 頁、159 頁至160 頁）。從而，由證人林ＯＯ前開證述，可見新北市後備指揮部對所屬後備軍人之送達住址管理，原則上固係以後備軍人之戶籍地址為準，然就後備役軍官士官晉任服裝套量部分，除戶籍地址之外，尚會由承辦人員以電話連絡是否需寄送書面函件至其他送達處所，此亦有被告所提出之土城郵政第00000 號信箱公文封（本院依職權查得此確為新北市後備指揮部之郵政信箱，見本院簡上卷第79頁）、新北市後備指揮部000 年00月0 日ＯＯＯＯ字第0000000000號函等件（見本院簡上卷第37頁至43頁）附卷可佐，然因負責晉任服裝套量與教育召集之承辦人員並非相同，其間又無電腦連線可使地址資訊互通有無之機制，致新北市後備指揮部承辦本次教育召集之人未能及時掌握被告遷移至新址，未實際在戶籍地居住之情形；再衡酌被告之兵籍資料，其係以志願預士入伍，官科為通資電科，主專長係通資電兵（多波道兵），次專長為步槍兵，離營單位係ＯＯＯＯ地區ＯＯ部ＯＯＯＯ連，且均無指揮職、幕僚職、政戰職、教育職、技勤職等記載，有新北市候補指揮部查詢作業資料存卷可考（見本院簡上卷第111 頁、113 頁），是被告服役期間從事之職務，顯與後備軍人業務無關，且證人林ＯＯ就其所述不能以電話申報住所遷移，後備指揮部內部系統並無連線機制，如實際未居住在戶籍地需另行向後備指揮部書面申報等節，並未於電話中告知被告，則自被告服役時對後備軍人業務無相關瞭解，及退伍後與新北市後備指揮部人員接觸之情形以觀，被告抗辯其任職單位沒有包括後備指揮部，不知道電腦系統如何作業，或人員如何分工，於接獲服裝套量電話時主觀上認為後備指揮部既屬一體，其已告知函文寄到桃園市ＯＯ區，後備指揮部就應該知道以後要寄到這個地方等語，應屬有據。

⒉另查，被告主張其前於105 年間曾應教育召集，於105 年4月25日參加ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ，共計5 日等情，業據被告提出新北市後備指揮部000 年00月00日ＯＯＯＯ字第0000000000號離營文件遺失證明書在卷可參（見本院簡上卷第35頁），另有新北市後備指揮部查詢作業資料附卷足憑（見本院簡上卷第111 頁），而被告自入伍前迄今均未居住於戶籍地，為被告所自承，已如前述，則被告前次參加教育召集，應有送達至戶籍地以外之通知方式，當可認定，此亦據證人林ＯＯ證述：教育召集現在是不會先打電話去跟當事人確認要寄到哪邊，是直接先寄戶籍地址，我們作業都是寄出去之後如果沒有人收，它會退回來，退回來之後才請警察送，有可能因為退伍的時候有留手機號碼，所以後備指揮部的承辦人員會打電話，甚至轄區派出所警員也會打電話說有教育召集的掛號信要趕快來拿等語（見本院簡上卷第141 頁至143 頁），是被告所辯其認為縱使未實際居住於戶籍地，新北市後備指揮部、轄區派出所員警亦會以電話通知其至派出所領取等節，既屬其過往親身經歷之事，則被告主觀上認為無論其實際居住地如何變換，縱未辦理戶籍遷移或書面陳報現居地，往後每次教育召集皆會以如此方式處理，要與常情無違。綜上各節，則被告雖有未辦理戶籍變更登記及未以書面陳報居住處所之客觀事實，然其既有已留存聯絡電話，及已向新北市後備指揮部人員以電話陳報住址變更，即可收到教育召集令之主觀認知，是難認被告有何避免教育召集之意圖，應堪認定。

㈢再者，按「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」，後備軍人管理規則第15項定有明文。查被告之戶籍地在新北市永和區，實際遷入之居住地在桃園市ＯＯ區，依上規定，如被告擬直接辦理戶籍異動，因屬不同戶籍管轄區域，自應逕向桃園市ＯＯ區戶政事務所辦理戶籍遷入登記，此等後備軍人管理規則固應已於軍人退伍時使其充分知悉，然因各種因素，導致戶籍地與實際居住地址不同之情形，此實為常見之事，特別就短期因工作、求學等所致之居所地變更，然未變更戶籍時，究應向何單位以何方式申報，本院遍查後備軍人管理相關法規均無直接、明確之規範。且依被告本件遭移送偵查後，於107 年9 月17日至新北市後備指揮部服務台填具教育召集令申請指定送達地址申請書（見本院簡上卷第45頁），可見除戶籍地址外，尚可另外申請指定教育召集令之送達地址，並無強制要求後備軍人一定要實際居住在戶籍地，然其上卻又載明「本申請教育召集令指定送達地址，不包含年度內重大演訓及支援災害防救之教育召集令，仍由戶籍所在地警察分局依召集規則送達應召員戶籍地址」等語，則新北市後備指揮部現行就各類召集之送達處所，竟有不相同之規範，申請者如未詳細辨明，當容易忽略其間差異，而自陷於對己不利之窘境。況證人林ＯＯ前揭所述如有陳報別於戶籍地之送達處所時，應以何地址為準之問題，以現行法院訴訟文書送達規定及實務為參考，只要當事人所陳報之居所址併同戶籍址均予送達，即無指定送達處所嗣後變更或廢止，或又實際居住於戶籍地後，反而送達不到之問題，且後備指揮部既有留存退伍軍人之聯絡電話，業如前述，當在送達教育召集令之前再與之確認最新送達址即可，再後備指揮部允宜建立各業務承辦人間之電腦資料庫連線，以便各承辦人即時掌握最新狀況，避免無謂、重複之行政手續，同時亦能達成國軍人力精實化之目標。凡此均屬本件教育召集承辦機關即新北市後備指揮部於行政上之疏漏與可改進之處，本件既屬侵害國家法益之罪，當不能因行政機關制度設計上之缺失，而使人民因此遭受刑罰之不利益，從而如有任何疑義時，皆應對人民為最有利之認定，爰予以特別說明如上。

㈣至檢察官雖認被告於偵查中業已對本案犯行「坦承不諱」，然被告於偵查中本已明確供稱：伊不知道107 年5 月7 日要去教召，9 月1 日伊才知道，伊戶籍地是租給別人，該處的房客9 月1 日打電話告訴伊有法院信件，伊戶籍地房客會幫伊收信，105 年伊有教召過，當時有後備指揮部電話通知伊，伊有跟他們說伊不住在戶籍地，105 年伊去教召時伊電話中有去申請變更住所地，105 年教召地點與這次107 年教召地點相同等語，似本已表達其僅係未居住於戶籍地始未收受教育召集令、主觀上並無逃避召集意圖之意旨；而觀檢察官係訊問以：「你於當兵時軍隊應有告知你在教召期間內，居住地變更應陳報，有何意見」、「上述變更住所地時是否有書面申請」、「就上開行為涉犯妨害兵役治罪條例，是否承認」等節，被告則答稱：「我承認。」等語（見偵字卷第25頁至26頁），可見檢察官上開訊問之方式，既係僅以「居住處所遷移，卻不依規定申報」作為本案犯罪之構成要件，並未向被告進一步確認其有無避免教育召集之特殊主觀意圖，則被告因而所為之回答，至多僅屬被告於尚未經完整曉諭犯罪構成要件後所為之「供述」，尚無從於法律上作為關於被告有無避免教育召集意圖乙節之「自白」，即不能執此作為對被告不利之認定。另檢察官雖聲請傳訊新北市後備指揮部承辦人劉ＯＯ及本件送達人即員警許ＯＯ，然本院認為被告雖有未辦理戶籍變更登記及未以書面陳報居住處所之行為，惟難認係基於避免教育召集之意圖而為之，業經本院詳論如前，此部分待證事實已臻明確，本院認無調查之必要，一併敘明。

五、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，並無從認定被告確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪；原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，自為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，而諭知被告無罪之判決。末按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，是地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。此所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。從而檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官朱玓聲請以簡易判決處刑，檢察官林郁璇於本審到庭執行職務。