臺灣新北地方法院108年度簡上字第385號

    附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊雖有施用第二級毒品甲基安非他命，
    但伊另案因持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上，經本院
    以107 年度訴字第826 號判處有期徒刑8 月，本案之施用毒
    品犯行，應為該次持有第二級毒品犯行所吸收，法院不應一
    事二罰等語。惟查：
  ㈠按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯
    之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯
    之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪
    型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，
    以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與
    因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有
    各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。依上訴人
    所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達10公克、
    20公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的，
    而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一
    、二級毒品，持以分別施用（施用第二級毒品部分如後述）
    。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己施用之目的而
    持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達
    淨重20公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用之目
    的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基
    於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持
    有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質淨重
    達20公克以上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行
    為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題(
    最高法院107 年度台上字第767 號判決意旨參照) 。
  ㈡被告因另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經新北市
    政府警察局刑事警察大隊員警持本院核發之搜索票，於106
    年12月5 日下午7 時許，至被告位於新北市○○區○○路0
    段000 巷00號2 樓之3 之住處執行搜索，於被告身上及上址
    住處內扣得第二級毒品甲基安非他命共9 包（驗前總淨重10
    0.58公克，純度約96% ，驗前總純質淨重約96.55 公克）、
    第二級毒品甲氧基安非他命（PMA ）1 包（驗前淨重16.84
    公克，甲氧基安非他命（PMA ）純度未達1%，無法估算純質
    淨重。〈另同時含有第三級毒品硝甲西泮、愷他命〉）、第
    二級毒品甲氧基安非他命（PMA ）、甲氧基甲基安非他命（
    MMA ）1 包（驗前淨重24.4公克，其中甲氧基安非他命〈PM
    A 〉純度約25% ，驗前純質淨重約6.10公克；甲氧基甲基安
    非他命〈MMA 〉之純度未達1%，無法估算純質淨重。〈另同
    時含有第三級毒品硝甲西泮〉）、吸食器1 組、電子磅秤1
    臺、手機2 支等物，此有被告之警詢筆錄、自願受搜索同意
    書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物
    品目錄表、內政部警政署刑事警察局107 年1 月30日刑鑑字
    第0000000000號鑑定書附卷可參（臺灣新北地方檢察署107
    年度毒偵字第11105 號卷〈下稱偵查卷〉第45至52頁、第59
    頁、第63至70頁、本院卷第121 至123 頁）。而被告於106
    年12月5 日下午9 時40分許於警採集之尿液檢體送請台灣檢
    驗科技股份有限公司檢驗結果，其尿液呈安非他命、甲基安
    非他命陽性反應乙節，有該公司107 年1 月2 日出具之濫用
    藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Q0000000號）、新北市政府
    警察局刑事警察大隊檢體採證同意書、新北市政府警察局受
    採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（偵查卷第
    53至57頁）。而被告於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承
    ：伊於106 年12月5 日下午3 、4 時許，在新北市○○區○
    ○路0 段000 巷00號2 樓之3 住處，以燒烤吸食煙霧方式，
    施用甲基安非他命等語（偵查卷第15頁、第28頁、本院卷第
    92頁），上開事實，首堪認定。
  ㈢被告於原審判決後，雖仍坦認施用第二級毒品，然改以前詞
    置辯。惟就其106 年12月5 日為警查扣之第二級毒品甲基安
    非他命9 包係基於何種原因購入此節，被告於106 年12 月6
    日偵查中原供稱：因生活不好過，遂於2 個月前以8 萬元向
    「小范」購入扣案之毒品，原本想拿來賣，但還沒賣出就被
    查獲，伊承認意圖販賣而持有第二級毒品等語在卷（偵查卷
    第28頁、第31頁）；於107 年6 月8 日偵查中仍坦承：「（
    連同之前於106 年12月5 日被查獲那次及本次遭查獲之毒品
    是否均有販賣意圖？）我是還沒要賣就被查到了。（你的意
    思是你本來打算要賣，但是尚未賣出上開毒品，就為警查獲
    ，是否如此？）是」等語明確（本院卷第136 頁），足見被
    告於本院準備程序及審理中翻異其詞，辯稱係為供自己施用
    始購入扣案之甲基安非他命9 包云云，顯係畏罪脫責之詞，
    不足採信。而被告既非基於供己施用之目的而購入扣案之第
    二級毒品甲基安非他命9 包，則其嗣後另基於供己施用之目
    的，從中拿取少量毒品施用之持有行為，揆諸前揭最高法院
    判決見解，顯係基於不同原因而持有，則被告本案施用少量
    第二級毒品之行為，與另案持有第二級毒品純質淨重逾20公
    克以上之行為，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯
    之問題，應各自獨立為法律評價，始能充分評價被告之不法
    行為，被告辯稱其本案施用第二級毒品之低度行為，應為另
    案持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪所吸收，不應另
    行追訴云云，即非可採。
三、綜上所述，原審認事用法，並無不當，就量刑部分，亦已審
    酌被告前有多次施用毒品之前案科刑紀錄，素行非佳，猶不
    知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯施用第二級毒品之
    罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，未有戒絕毒害之決
    心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常
    ，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治
    安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱，惟念及被告
    犯後尚知自首供認犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及
    目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人法益未生實際侵
    害，兼衡酌其犯罪手段與情節、行為時未受特別刺激、平日
    生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之
    刑，併諭知易科罰金之折算標準，量刑亦屬適當，被告之上
    訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分
  ㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
    ，刑法第2 條第2 項定有明文，刑法關於沒收規定，先後於
    104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均定於105
    年7 月1 日施行，修正後之沒收規定，取消修正前之從刑性
    質，改為對犯罪事實之獨立法律效果，刑法施行法第10條之
    3 第2 項亦配合修規定以「105 年7 月1 日前施行之其他法
    律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。是
    刑法修正後，沒收已非從刑，為獨立之法律效果（立法理由
    參照），無主從刑不可分之關係，則於上訴審程序，應依上
    訴範圍，對原審判決關於沒收之諭知或未諭知部分、罪名與
    刑罰之諭知部分，分別處置。亦即，原審判決如對罪刑諭知
    並無不當，僅就沒收部分係有未洽或脫漏，僅須就沒收部分
    補為沒收諭知即可，合先敘明。
  ㈡扣案之吸食器1 組，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非
    他命使用，業據被告於警詢中供述在卷（偵查卷第47頁、第
    51頁），應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。至其餘扣案
    之電子磅秤1 臺、手機2 支，無證據證明與被告本案施用毒
    品犯行相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第368
條、第364 條、第373 條，刑法第11條前段、第38條第2 項前段
，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中    華    民    國   108    年    6    月     12    日
                  刑事第五庭  審判長  法  官  俞秀美
                                      法  官  蕭淳元
                                      法  官  許博然
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  高嘉瑩
中    華    民    國   108    年    6    月     13    日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事簡易判決       107年度審簡字第1527號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  賴沛宗
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第11105號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易
判決處刑如下：
    主    文
賴沛宗施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。
    犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第14行有關「審簡字 12286號」之
    記載應更正為「審簡字第2286號」外，其餘犯罪事實及證據
    ，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9
    日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，
    區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，
    犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入
    勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1
    項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或
    強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用
    本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5
    年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條
    第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說
    明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處
    分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
    放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察
    、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交
    付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
    5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以
    遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適
    用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而
    依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形
    ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已
    再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施
    用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治
    執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且
    因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、
    勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處
    罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有
    期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範
    圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法
    院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照
    ）。查被告賴沛宗曾因施用毒品案件，先後受有如起訴書犯
    罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有臺灣高
    等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於
    本件施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第 3項
    之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依
    法逕予追訴處罰。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定
    之第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯
    毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其持
    有甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為應為施用之高
    度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受有如更正後起訴書犯
    罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，另因傷害案件，
    經本院以101年度易字第3923號判處有期徒刑2月確定，並於
    102年4月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表附卷足據，是其於受有期徒刑之執行完畢後， 5
    年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加
    重其刑。再被告於警員查問之際，自行供認前開施用甲基安
    非他命之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是被告自行
    向警員告知上開案情前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉
    犯施用毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪
    權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭施用第二
    級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第
    62條前段規定，允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。爰審
    酌被告曾受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，
    素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再
    犯施用第二級毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制
    ，未有戒絕毒害之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之
    精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身
    心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不
    宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知自首供認犯行，態度非惡，
    又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，
    於他人法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段與情節、行為
    時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情
    狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，毒品危害防
    制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62
    條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上
    訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中    華    民    國   107    年    12    月    28    日
                  刑事第二十三庭  法  官  劉正偉
上列正本證明與原本無異。
                                  書記官  張  靖
中    華    民    國   107    年    12    月    28    日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
                                  106年度毒偵字第11105號
    被      告  賴沛宗  男  30歲（民國00年0月00日生）
                        住新北市○○區○○街00巷00號4樓
                        居新北市○○區○○路0段000巷00號
                        2樓之3
                        國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提
起公訴，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：
        犯罪事實
一、賴沛宗（所涉販賣毒品等罪嫌另案偵辦）前於民國100 年間
    ，因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒
    戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年11月8 日執行完
    畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年
    度毒偵字第1444號、第2727號號為不起訴處分確定。㈠又於
    上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用
    毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法
    院、下同）以101 年度簡字第1405號判決判處有期徒刑3 月
    確定。㈡另於101 年間，因施用毒品案件，經同法院以101
    年度簡字第3057號判決判處有期徒刑3 月確定。上開㈠、㈡
    之罪刑，嗣經同法院裁定更定應執行刑為有期徒刑5 月確定
    ，於101 年11月14日易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯
    ）。再於105 年間，因施用毒品案件，經同法院以105 年度
    審簡字12286 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年6 月
    8 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔
    改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年
    12月5 日約15、16時許，在其新北市○○區○○路0 段000
    巷00號2 樓之3 居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，
    以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同
    日19時許，為警在其上址居所查獲，復得其同意採尿送驗，
    檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
        證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實：
   ┌──┬──────────┬────────────┐
   │編號│  證  據  清  單    │  待    證    事    實  │
   ├──┼──────────┼────────────┤
   │ 1  │被告賴沛宗於警詢及本│坦承上揭全部犯罪事實。  │
   │    │署偵訊中之自白      │                        │
   ├──┼──────────┼────────────┤
   │ 2  │台灣檢驗科技股份有限│被告於上揭時、地為警查獲│
   │    │公司於107 年1月2日出│後採尿送驗，結果確呈甲基│
   │    │具之濫用藥物檢驗報告│安非他命陽性反應，證明被│
   │    │、新北市政府警察局受│告確有施用第二級毒品甲基│
   │    │採集尿液檢體人姓名及│安非他命之事實。        │
   │    │檢體編號對照表（檢體│                        │
   │    │編號：Q0000000 ）各1│                        │
   │    │紙                  │                        │
   ├──┼──────────┼────────────┤
   │ 3  │全國刑案資料查註表及│被告前因施用毒品案件，經│
   │    │法務部全國檢察官線上│觀察、勒戒釋放出所後5年 │
   │    │查詢刑案人犯在監所最│內再犯施用毒品罪，經法院│
   │    │新資料報表各1份     │判處罪刑確定後，又犯本件│
   │    │                    │施用毒品罪之事實。      │
   └──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
    二級毒品罪嫌。被告曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢
    ，有本署刑案資料查註紀錄表可稽，其於5 年以內故意再犯
    本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依同法第47條第1 項之
    規定加重其刑。另扣案毒品係屬另案證物，爰不於本案聲請
    沒收銷燬，附此敘明。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1
    項提起公訴。
    此    致
臺灣新北地方法院
中    華    民    國   107    年    3     月    23    日
                              檢  察  官  黃 冠 傑