臺灣新北地方法院108年度訴字第397號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第397號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

游程楦

選任辯護人

劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第37847 號），本院判決如下：

主文

事實

一、游程楦明知4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有，竟分別為下列行為：

（一）基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年4 、5 月間某日，在其位於新北市○○區○○街00號2 樓住處內，收受真實姓名年籍不詳綽號「小四」之成年男子所交付如附表編號1 至3 、5 至7 所示之毒品後即持有之。

（二）復另行起意，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107 年11月中旬某日，在新北市新莊區新莊運動公園某處，以新臺幣（下同）9 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小安」之成年男子，購得如附表編號8 所示之愷他命2 包後即持有之。

（三）嗣於107 年11月27日下午6 時許，為警持本院所核發之搜索票，至上開住處進行搜索，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告游程楦於警詢時之自白：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。再按，刑事訴訟法第100 之1 第1 項、第100 條之2 規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，不僅是要確保自白之任意性，還要促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。所以，檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，應由法院適用同法第158 條之4 規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。

（二）被告於本院準備程序及審理中辯稱：我說我沒有賣，警察硬要說我有賣；小隊長李金龍說今天沒抓到我販賣的證據，但是仍要我承認，不配合的話就要一直抓我，而且搜索時有員警在廚房找到40萬元現金，李金龍有跟我談條件，假如不照他的話做警詢筆錄的話，他就要把這些錢當作販賣毒品所得充公，他放在我身上叫我帶去警察局，我有照他說的意思做警詢筆錄，所以後來沒有被他拿走，去地檢署的時候現金還在我身上，後來檢察官諭知3 萬元交保，我就從身上的現金拿出來自己交保等語（見本院卷第46、102 頁）。

（三）經勘驗被告之警詢錄影（勘驗標的：被告107 年11月28日警詢影片；證物位置：置放於107 年度偵字第37847 號卷之證物袋內；勘驗方式：將光碟置放於光碟機後播放影片），勘驗結果節錄如下：

1.檔名：「Video 2 」…警員：你有販賣過什麼毒品？愷他命？被告：嗯。警員：就愷他命而已？被告：對。警員：咖啡包？被告：沒有。（影片結束）

2.檔名：「Video 3」警員：你是從哪裡散布你要販賣的訊息？朋友介紹刊登？被告：沒有。警員：微信？支援板？被告：沒有，都沒有。警員：那你怎麼賣？被告：都是人家過來找我。警員：阿總是要知道你這邊有。朋友介紹的？被告：都沒有。警員：阿這樣不會莫名其妙跑來你家？被告：看樓下有沒有味道阿。警員：你真的要這樣打？（警員與被告皆大笑）警員：朋友到你家然後聞看有沒有味道？被告：可能他有介紹吧。警員：朋友介紹喔？（被告約20秒未為回答）被告：像愷他命可以不要有販賣那邊嗎？警員：販賣？被告：就是都自己吃。警員：應該可以做成意圖販賣而持有。被告：因為買的人也沒有很多，幾乎都自己吃。警員：我想問你對減刑有沒有信心阿？被告：有阿。警員：有減刑應該還好啦，因為我們不會去追你下游，因為你如果都有在做的話，我們不會在追你下游，有追到你的下游才是一個完整的販賣，你懂意思嗎？被告：嗯。警員：先關掉。（影片結束）

3.檔名：「Video 4」。警員：你那個售價是怎麼樣？被告：1,100 。警員：1 公克賣1,100 嗎？被告：嗯，對阿。警員：你進1,100 還你賣1,100 ？被告：賣1,100 。警員：1 公克只賺100 塊？被告：嗯。警員：你有完成過販賣毒品幾次？被告：幾次喔？警員：1 次嗎？有幾次這樣子？忘記了？被告：不知道。警員：賣給誰？被告：朋友。警員：誰忘記了？被告：朋友的朋友。警員：你要講說你不認識嗎？被告：不認識。警員：朋友介紹的？你不認識是不是？每次交易的時間、地點、內容呢？被告：都在外面。警員：都在外面不是在家裡？被告：不是。警員：交易的時間呢？若最近一次？被告：上禮拜。警員：在哪裡？被告：在外面。警員：外面哪。被告：大馬路上。警員：你家那邊嗎？被告：對阿，大仁街上。警員：車內嗎？還是路邊？被告：車內。警員：你講的是真的嗎？不要到時後檢察官叫我去查。大仁街上嗎？被告：嗯。警員：那這個人是誰？被告：朋友的朋友。警員：這樣好不好？因為你也沒有記那麼清楚。被告：嗯，好。警員：你大概都是賣多少？一次賣幾公克然後多少錢？被告：不一定。警員：幾公克？還是有賣幾百克？幾十克？被告：沒那麼多。警員：你除了賣毒品咖啡包、ㄟ毒品愷他命還有賣其他的嗎？被告：沒有。警員：那你賣愷他命到現在獲利多少？被告：不一定。警員：大概總共賺多少錢？這兩個月？被告：幾乎都是自己吃比較多。警員：你一克不是賺100 塊？大概啦。被告：嗯，所以沒什麼在賣。警員：沒什麼賺是不是？被告：對阿，幾乎都自己吃。警員：那可能只有幾千塊嗎？被告：嗯。對阿。警員：那獲利只有幾千塊？被告：對阿。…（影片結束）

（四）以上警詢過程錄影勘驗結果可以看出，詢問到販賣毒品時有多次無故中斷錄影的情形，而且是警察要求中斷錄影，這些情形都沒有紀錄在警詢筆錄中，警詢筆錄顯然有所瑕疵，其內容是否可信，已有疑慮。此外，被告在詢問是否朋友介紹購毒者時先是否認，經警員質疑後才改稱「可能有」；當警員繼續追問時，被告隨即沉默一段時間，再改詢問「可以不要有販賣那邊嗎」，警員表示「應該可以做成意圖販賣而持有」、「我想問你對減刑有沒有信心阿？」、「有減刑應該還好啦，因為我們不會去追你下游…有追到你的下游才是一個完整的販賣，你懂意思嗎？」，隨即關掉錄影畫面，可見被告對於供述販賣毒品事宜態度消極，經警員與被告討價還價並關掉錄影畫面後方能繼續供述毒品販賣事宜，已足以使人懷疑被告供述之任意性及警詢程序之合法正當，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認被告於警詢時之自白無證據能力。

（五）證人即警員李金龍於審理中否認有在被告家中搜得40萬元現金及與被告協商條件，且無其他證據足以佐證被告之前述供述屬實，惟被告之警詢過程既有前述瑕疵，自不影響前述證據能力之認定，附此敘明。

二、本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、事實認定

一、前述犯罪事實，業據被告坦白承認，核與證人即在場人吳柏賢於警詢中、證人即警員李金龍於審理中之證詞相符，且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及物品照片、內政部警政署刑事警察局108年1 月23日刑鑑字第1078023965號鑑定書、臺北榮民總醫院108 年1 月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見107 年度偵字第37847號卷第15至18、35至48、60至62頁）等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

二、公訴意旨認事實欄一、（二）所示部分涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟被告為否認，辯稱：我都是施用，買比較多會比較便宜，80公克我可以施用2 、3 月等語。經查：

（一）被告雖於偵查中供稱：我從107 年11月初開始以每公克1,100 元賣愷他命給不知道年籍的朋友的朋友，共獲利幾千元，每次都是賣1 、2 公克，我承認販賣第三級毒品等語（見偵卷第51公克），然而，被告是在107 年11月中旬才向「小安」購買如附表編號8 所示之愷他命，即使被告確實有在107 年11月初販賣過愷他命，也不代表被告在此之後購買愷他命都是出於販賣之犯意，是被告此部分所述無法證明被告購買如附表編號8 所示之愷他命2 包是出於販賣之犯意。

（二）又刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而本件卷內除了前述被告於偵查中之供述外，並無其他證人、通話譯文、通訊軟體對話紀錄、通聯紀錄等事證，足以佐證被告有意販賣如附表編號8 所示之愷他命2 包，自不足以認定被告有販賣毒品之犯意。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就事實欄一、（一）部分所為，是犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄一、（二）部分所為，是犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。起訴書認為被告事實欄一、（二）部分所為涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤會，已如前述，本院自應依法變更起訴法條。

二、被告就事實欄一、（一）部分所為，是以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

三、分論併罰之認定：

（一）繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動（最高法院100年度台非字第373號刑事判決意旨參照）。

（二）被告事實欄一、（一）及（二）所示之行為，雖然持有之毒品都有愷他命，而有構成要件行為重合之情形，然而被告供稱事實欄一、（一）所示部分是其為「小四」保管毒品，事實欄一、（二）所示部分是其購買毒品要自己施用，持有毒品之原因及目的不同，時間上相隔甚遠，後行為也不是為了實現或維持前行為，沒有必要之關聯性，自不得論以一行為之想像競合犯。是被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告並無供出毒品來源因而查獲之情形：被告雖曾供稱其毒品來源為林琪祐，經新北市政府警察局刑事警察大隊查獲，有該大隊108 年7 月2 日新北警刑七字第1084031806號函文及其所附之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事案件報告書等在卷可參（見本院卷第59至76頁），然而，被告於該次警詢筆錄是供稱其於107 年10月、107年11月中旬向林琪祐購買愷他命，林琪祐卻未遭起訴販賣愷他命，僅有被起訴持有愷他命，有臺灣新北地方檢察署檢察官108 年度偵字第1657、1658、1659號起訴書可證，無法認定林琪祐即為被告之毒品來源，是被告於本案並無供出毒品來源因而查獲之情形，自不得依毒品危害防制條例第17條地1 項規定減刑，附此敘明。

四、爰審酌：

（一）犯罪之動機、目的、手段：被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍收受如附表編號1 至3 、5 至7 所示之毒品，再購買如附表編號8 所示之毒品，助長毒品之流通。

（二）犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中畢業之教育程度，年紀尚輕即自己開業做工程，經常經手大量現金，經濟條件不錯，未婚，無人需要扶養，有被告於準備程序及審理中之供述可證（見本院卷第103 、246頁）；又被告曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第1402號判處有期徒刑1 年，緩刑3 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，於緩刑期內再犯犯罪性質相同之本案，足見被告未能修正其自身行為，於本案自應從重予以量刑。

（三）犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告收受如附表編號1 至3 、5 至7 所示之毒品，數量龐大，總類繁多；再購買如附表編號8 所示之毒品，純質淨重也相當高，幸尚未對他人權益發生具體實害。

（四）犯罪後之態度：被告坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收部分

一、扣案如附表編號1 所示之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。

二、毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言；持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5 項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。是扣案如附表編號2 至3 、5 至8 所示之第三級毒品，是被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

三、其餘如附表4 、9 至12所示之扣案物，被告供稱非其所有，也並非違禁物，無證據證明與本案犯罪有關，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。