臺灣高等法院106年度上訴字第1402號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1402號

上訴人

即被告

游程楦

選任辯護人

張佳雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1104號，中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9147號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游程楦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月上旬某日，在桃園地區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價，購入重量約500多公克之愷他命1批，旋攜回其位於新北市○○區○○街00○0號住處放置。嗣於同年月19日14時55分許，經警持原審法院核發之搜索票，至游程楦上址住處執行搜索，在其房間內扣得愷他命8包（淨重合計542.17公克，因鑑驗取樣0.59公克，驗餘淨重合計541.58公克，驗前純質淨重合計516.01公克）、電子磅秤1台、分裝袋55個等物，及友人杜宗翰隱瞞游程楦自行藏放在游程楦住處客廳音響縫隙中之含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包（淨重1.84公克，因鑑驗取樣0.0906公克，驗餘淨重1.7494公克），因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、上訴人即被告游程楦及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（106年6月21日本院準備程序筆錄，本院卷第96頁至第109頁，106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第228頁至第244頁），均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭上訴人即被告游程楦持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之事實，業經被告供承不諱（105年3月19日警詢筆錄，105年度偵字第9147號卷第6頁至第8頁，105年3月19日偵查筆錄，同前偵查卷第45頁正反面，105年12月5日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁，106年2月14日本院審判筆錄，本院卷第102頁、第103頁，106年6月21日本院準備程序筆錄，本院卷第93頁，106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第219頁、第245頁、第246頁），並有原審法院核發之搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、刑案現場照片、查扣物品照片（同前偵查卷第12頁至第32頁）在卷可稽，與疑似愷他命之白色粉末及晶體8包扣案可證，前揭白色粉末及晶體8包經送鑑定結果，⑴送驗編號1至3及6之白色晶體及粉末4包，驗前總淨重約411.34公克，取0.18公克鑑定用磬，驗餘淨重411.16公克，均檢出愷他命成分，純度98％，驗前純質淨重為403.11公克；⑵送驗編號4之白色晶體1包，驗前淨重53.87公克，取0.16公克鑑定用磬，驗餘淨重53.71公克，檢出愷他命成分，純度91％，驗前純質淨重為49.02公克；⑶送驗編號7、5之白色細晶體2包，驗前總淨重約76.88公克，取0.19公克鑑定用磬，驗餘淨重76.69公克，均檢出愷他命成分，純度83％，驗前純質淨重為63.81公克；⑷送驗編號4之白色粉末1包，驗前淨重0.06公克，取0.04公克鑑定用磬，驗餘淨重0.02公克，檢出愷他命成分，純度98％，驗前純質淨重為0.07公克；8包驗餘淨重合計541.58公克，驗前純質淨重合計516.01公克），有內政部警政署刑事警察局105年4月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（同前偵查卷第67頁、第68頁）。足認被告前開任意性之自白與事實相符。

㈡綜上可知，本件事證明確，被告持有第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪及有無減刑規定適用部分

㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

㈡公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於上開時、地販入愷他命1批後，未及販出即為警查獲並扣得上開愷他命8包，因認被告涉犯毒品危害防制條例罪第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云。惟查：

⑴按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656 號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3 項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。

⑵被告堅決否認其購入上開愷他命時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：其係供自己施用之目的而向阿勇購入500多公克的愷他命，1公克是290元，當時其花了15萬元左右，購買毒品的錢是其過年賭博贏來的錢，買多比較便宜，也不用跑來跑去，其是捲菸吸食愷他命，1天大概要吸100支K菸，1天摻入香菸的愷他命量約有10公克等語（105年12月5日原審準備程序筆錄，原審卷第29頁，106年2月14日原審審判筆錄，原審卷第101頁）。查，本案並無任何證人指證被告有販賣愷他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入愷他命之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售愷他命，或接洽、詢問出售愷他命之情事；扣案之愷他命8包，雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣愷他命之營利意圖。又被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈愷他命陽性反應，且警方於105年3月19日下午2時55分許至新北市○○區○○街00○0號被告住處執行搜索，另扣得K盤1個、刮K卡片1張等施用愷他命工具，此有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年4月25日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查（同前偵查卷第13頁至第16頁、第52頁至第54頁），足見被告辯稱其係供自己施用而購入扣案之愷他命乙節尚非無據。

⑶再者，施用毒品者所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。查被告於警詢時自承經濟小康，其經營翔榮角鋼行並擔任負責人，名下另有土地、建物，且其中國信託銀行帳戶於105年3月前後之餘額多半維持在數十萬元，此有被告警詢筆錄（同前偵查卷第5頁）、土地及建物登記謄本、財政部北區國稅局板橋分局104年3月23日北區國稅板橋銷字第0000000000號函、被告中國信託銀行存摺影本各1份（原審卷第50頁至第61頁）在卷足憑，可知被告之經濟狀況良好，自有能力1次購買大量愷他命供己施用。此外，被告歷經警詢、偵查、原審及本院審理時，始終否認其有販賣上開愷他命牟利之意圖（105年3月19日警詢筆錄，同前偵查卷第7頁、第8頁，105年3月19日偵查筆錄，同前偵查卷第45頁至第47頁，105年12月5日原審準備程序筆錄，原審卷第29頁，106年2月14日原審審判筆錄，原審卷第100頁、第101頁、第103頁，106年 6月21日本院準備程序筆錄，本院卷第94頁，106年 8月 1日本院審判筆錄，本院卷第245頁、第246頁）。綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告持有扣案之第三級毒品愷他命係供販賣營利之用，尚不得單憑被告持有愷他命之數量甚多，即以販賣第三級毒品未遂罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告之認定，而論以上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書認被告係涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟兩者社會基本事實同一，爰於踐行告知程序，無礙被告防禦權之下，變更起訴法條。

㈢被告及其辯護人主張被告有供出毒品來源，警方並因而查獲販賣毒品之上游，被告有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用等語。查，

⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，自無該條之適用。

⑵查，被告於警詢、偵查中固供稱其毒品來源為綽號「阿勇」之男子（105年3月19日警詢筆錄，同前偵查卷第8頁，105年3月19日偵查筆錄，同前偵查卷第46頁），而新北市政府警察局中和第二分局承辦員警根據被告提供之毒品上游資料查緝阿勇（真實姓名、年籍等資料詳附件，被告為秘密檢舉人，資料不公開）到案，惟甲男嗣經移送偵辦之犯罪行為時間是在被告本案被查獲之後（犯罪事實詳附件），此有新北市政府警察局中和分局106年7月3日新北警中刑字第0000000000號函送被告提供毒品上游之檢舉筆錄及查獲相關案件卷宗可稽（本院卷第146頁至第206頁），中和分局偵查佐即證人陳佳賢（本案查獲時任職新北市政府警察局中和第二分局）亦到庭證稱被告有帶同警方前去「阿勇」出入之地方查緝「阿勇」販賣毒品的相關事證，事後有緝捕「阿勇」到案及移送臺灣新北地方法院檢察署

人安全問題，因此未對其販賣毒品與被告之事實進行調查，移送「阿勇」之犯罪事實與被告本案持有之毒品來源無關；嗣被告另又協助警方查緝其他販賣毒品之人到案，亦均與被告本案持有之毒品來源無關等語（106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第225頁至第228頁），是知被告所檢舉之「阿勇」被查獲之案件非被告所指其毒品來源其事，即與被告供出毒品之來源無關，因與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。被告及辯護人主張被告有該條減免其刑規定之適用，容有誤會。

四、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨以被告游程楦於不詳時日，在新北市○○區○○街00號2樓住處，自真實身分不詳之友人處取得含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包，並即持有之；嗣新北市政府警察局中和第二分局警員於同年月19日14時55分許，依法搜索被告位在新北市○○區○○街00號2樓住處，因而扣得第三級毒品愷他命8包（驗餘淨重542.17公克，總純質淨重：516.01公克）（此部分構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業經認定如前）、含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包（淨重1.8400公克）、電子磅秤1台、分裝袋55個及行動電話機1具（內含行動電話門號晶片卡1枚）等物。因認被告另涉有毒品害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例要旨可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

㈢查，被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時均否認有持有第二級毒品犯行（105年3月19日偵查筆錄，同前偵查卷第45頁反面，105年12月5日原審準備程序筆錄，原審卷第29頁，106年2月14日原審審判筆錄，原審卷第101頁，106年6月21日本院準備程序筆錄，本院卷第93頁、第94頁，106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第219頁），並辯稱扣案之含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包（淨重1.8400公克）是其朋友杜宗翰留下來的，不是其所有等語（106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第219頁、第245頁、第246頁）。證人杜宗亦到庭證稱：「…（提示偵卷第32頁片，是否知道上方照片什麼樣的東西？）梅片…（放在被告家中的梅片是否你所有？）對…（如何取得梅片？）在酒店跟裡面少爺買的…（是否曾經將梅片交給被告？）沒有…（為何梅片會出現被告家中？）當時我在被告家，因為我要外出，想說不要將梅片帶出門，就將梅片塞在他家音響縫隙裡面…（這件事情被告是否知情？）不知情…（梅片購買的酒店？）臺北市林森北路的艾美酒店……（是否記得何時購買？）105年1月，過年前…（花了多少錢購買？）我買了二片梅片，壹片六百元，二片一千二百元，我買的當天就在酒店吃了半片，剩下的壹片半帶走…（是否記得何時到被告家中，把梅片放在被告家？）一月就去了，買了隔天就去他家，因為我會去他家聊天…（放在被告家中有多少梅片？）壹片半…（你打算何時取回被告家中的梅片？）我後來忘記有這個梅片存在，我五月中回來時，聽到被告被抓的事情，我才知道有被抓到梅片的事情，我才跟他講這個梅片是我的…（你剛剛說被告可能知道你施用梅片的行為，那天將梅片放在家中音響縫隙中，被告是否知悉？）不知道…」（106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第221頁至第225頁）；審酌新北市政府警察局中和第二分局員警於105年3月19日下午2時55分許至新北市○○區○○街00○0號被告住處搜索，現場除查獲前揭混有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片1片半外，另查獲數量甚多之愷他命8包（驗前總淨重542.17公克），而毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時經檢察官、法官告知所涉犯各罪之法定刑後，知悉持有扣案之愷他命8包之法定刑高於持有扣案含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片之法定刑，猶始終坦認查扣之愷他命8包為其向「阿勇」購買取得之刑度較高之罪，否認持有含有第二級毒品甲基安非他命成分之梅片1片半，且其被查獲當日所採集之尿液送驗結果，尿液呈安非他命、甲基安非他命、MDMA、大麻陰性反應及愷他命陽性反應，此有新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（游程楦，檢體編號：T0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（105年4月25日）可稽（同前偵查卷第77頁至第79頁），被告此部分辯解尚非不足採信。又證人杜宗翰知悉持有或施用毒品在我國會構成犯罪，經檢察官告知承認持有扣案之含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片會構成犯罪，及會被追訴處罰，仍舊承認扣案之梅片是其所有（本院卷第223頁、第224頁），益見證人杜宗翰前揭證詞堪可採信。由於扣案之含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片1片半是證人杜宗翰所有及私自藏放在被告住處客廳音響縫隙內，亦未告知被告，則該含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片事實上顯非處於被告得支配之狀態，難認被告構成持有第二級毒品罪。

㈣綜上所述，檢察官所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有前揭公訴意旨所指之持有第二級毒品犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌之確信心證，而無合理之懷疑存在，揆諸首開說明，理應為無罪之諭知，惟檢察官起訴意旨認此部分起訴之罪嫌與起訴經本院判處罪刑之部分屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

五、原審判決撤銷改判之說明

㈠原審認被告犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明確，予以論罪科，固非無見。惟查，⑴扣案之含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片1片半是證人杜宗翰所有及私自藏放在被告住處客廳音響縫隙內，未告知被告，該含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片事實上顯非處於被告得支配之狀態，難認被告構成持有第二級毒品罪；檢察官所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有前揭公訴意旨所指之持有第二級毒品犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌之確信心證，此部分犯罪嫌疑不足，理應為無罪之諭知，惟檢察官起訴意旨認此部分起訴之罪嫌與起訴經本院判處罪刑之部分屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，已詳如述，原審未審酌上情，認被告亦構成持有第二級毒品罪，即有違誤；⑵另扣案之愷他命8包係第三級毒品，屬違禁物，應依修正刑法第38條第1項規定宣告沒收，原審依毒品害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬，亦有未洽。

㈡而被告上訴否認持有查扣之第二級毒品，主張原審判決此部分認事用法違誤，即為有理由；至另主張其有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上手因而查獲之減免其刑規定之適用，然被告所檢舉之「阿勇」被查獲之案件非被告所指其毒品來源其事，即與被告供出毒品之來源無關，與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，是被告此部分上訴並無理由。惟因原審判決有上述違誤之處，自應予撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，未經許可，無故持有第三級毒品愷他命，且數量非微，驗前總淨重542.17公克，所為自屬非是，應予以非難，惟斟酌其持有之動機在於供施用、犯罪後坦承犯行，並提供資訊給警方查緝其他販賣毒品者（不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑要件），防堵毒品流入市面造成危害，兼衡其無任何犯罪紀錄之素行（此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按）、高職畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可參）、現從事載送及組裝角鋼業務，月薪5、6萬元、未婚與母親同住，負擔家計等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。

㈣被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，審酌被告犯罪後坦承犯行，並提供資訊給警方查緝其他販賣毒品者，防堵毒品流入市面造成危害，且現有正當工作，承辦本案之偵查佐即證人陳佳賢亦到庭證述被告於本案發生後，有提供警方查緝販毒者，因宥於被告及其家人人身安全考量，未就被告本案部分進行調查，而被告犯案後有正當工作、作息正常，請法院考量給與被告緩刑等語（106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第228頁），顯然被告係因一時短於思慮，始觸犯本件犯行，本院認其經此偵審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款，諭知宣告緩刑3年，以啟自新。

㈤沒收部分：

⑴按被告行為後，刑法關於沒收規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。另毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收規定，業於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，故修正後毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3規定排除其適用，合先敘明。

⑵而毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。

⑶從而，

①扣案之愷他命8包（驗餘淨重合計541.58公克），為查獲之第三級毒品為違禁物，外包裝因與愷他命無法完全析離，均依修正刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，附此說明。

②扣案之電子磅秤1台、分裝袋55個，為被告所有，供其本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（106年2月14日原審審判筆錄，原審卷第101頁至102頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

⑷其餘扣案之含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片1片半、K盤1個、刮K卡片1張、手機1支（含SIM卡1張），無證據顯示與本案具關連性，爰均不於本案宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、，修正刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、第2項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。