臺灣新北地方法院108年度訴字第53號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第53號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

康家瑋

指定辯護人

彭韻婷律師（法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4779號、第8081號），本院判決如下：

主文

事實

一、康家瑋明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，竟基於供己施用而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年12月28日、29日之不詳時間，在臺北市林森北路上之君悅酒店，向真實姓名年籍不詳之酒店少爺，以約新臺幣（下同）1 萬8 千元之價格，購入純質淨重20公克以上之含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色粉末1 包（驗前淨重39.5783 公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506 公克，純質淨重0.6530公克，已扣除經康家瑋施用部分之重量）、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之不明晶體3 包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克，推估甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約139.01公克、推估3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約20.94 公克，已扣除經康家瑋施用部分之重量）而持有之。嗣經警持拘票於107 年1 月31日上午8 時30分，在新北市○○區○○街00巷00號6 樓拘提到案，並經康家瑋同意搜索，當場扣得上開橘色粉末1 包（驗前淨重39.5783公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506 公克，純質淨重0.6530公克）、不明晶體3 包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克）等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、有爭執部分：被告康家瑋之辯護人固爭執連翊銓、連展暉在警詢與偵查中證述、新北市政府警察局新莊分局製作之微信翻拍照片、微信通聯譯文、臺灣新北地方檢察署檢察官製作之手機數位採證勘驗報告、勘驗筆錄之證據能力，惟本院並未將此等證據引為不利於被告認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌。

二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，公訴人、被告及辯護人於本院審判程序時均不爭執證據能力（見本院108 年度訴字第53號卷第291 頁、第77頁至第78頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之4 及第159 條之5 之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見同上本院卷第293 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片13張在卷可參（見107 年度偵字第4779號偵查卷第27頁至第31頁、第157 頁至第163 頁），此外，復有橘色粉末1 包、不明晶體3 包扣案可佐，又上開橘色粉末1 包（驗前淨重39.5783 公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506 公克，純質淨重0.6530公克），經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果檢出成分第三級毒品硝甲西泮；上開不明晶體3 包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定結果，均檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，推估甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約139.01公克、推估3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約20.94 公克等情，有臺北榮民總醫院107 年3月30日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000Q 毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年2 月13日刑鑑字第1070012525號鑑定書各1 份在卷可參（見107 年度偵字第8081號偵查卷第275 頁、第277 頁、第493 頁），足認被告所持有之第三級毒品純質淨重已逾20公克，被告上揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨雖以被告係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而購得上揭第三級毒品，並伺機販賣予不特定人，因認被告此部分之犯行，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，並以被告之供述、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案之上揭橘色粉末1 包、不明晶體3 包、iPhone手機2支、分裝袋5 包、臺北榮民總醫院107 年3 月30日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000Q 號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年2 月13日刑鑑字第1070012525號鑑定書等件為其論據。訊據被告堅決否認有何此部分販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：購入上開愷他命均係欲供己施用，沒有要販賣的意思等語，被告之辯護人辯護稱：被告否認有販賣第三級毒品之犯嫌等語。經查：

⒈按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉被告固於107 年1 月31日上午8 時30分許，為警在新北市○○區○○街00巷00號6 樓查獲，並當場扣得含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色粉末1 包（驗前淨重39.5783 公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506 公克，純質淨重0.6530公克）、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之不明晶體3 包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克，推估甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約139.01公克、推估3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約20.94公克），且上揭愷他命為被告所有一情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見同上第4779號偵查卷第9 頁至第10頁、第168 頁至第169 頁、同上本院卷第293 頁），惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第三級毒品純質淨重20公克以上一情，然被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案之愷他命供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利，況被告確有施用第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之習慣一節，業據被告於警詢、偵查中供承在卷（見同上第4779號偵查卷第9 頁、第168 頁），且被告於107 年1 月31日上午9 時20分許經警採集尿液檢體送驗，鑑定結果檢出第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、內政部警政署刑事警察局107 年5 月2 日刑鑑字第1070031739號鑑定書各1 份在卷可稽（見同上第4779號偵查卷第35頁、第371 頁），是被告於本院審理時堅稱上揭扣案之第三級毒品係供其施用等語，委非全然無據。再佐以證人連翊銓、連展暉於警詢、偵查及本院審理中、證人葉祥麒於本院審理中均未具體證述被告有何公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，又證人葉祥麒於本院審理中否認與被告間有同上第8081號偵查卷第329 頁至第371 頁間之微信通訊軟體對話內容；證人連展暉於本院審理中則否認有與被告以微信通訊軟體聯繫等情在卷（見同上本院卷第212 頁），至證人連翊銓固於警詢中證稱其與被告間之A1、A10 間之對話內容有討論毒品咖啡包等情在卷（見同上第8081號偵查卷第54頁至第56頁），惟被告與證人連翊銓此部分之通話時間均為107 年4 月間，距被告本案持有第三級毒品純質淨重超過20公克之犯行逾8 月有餘，有被告與連翊銓間之微信訊息譯文1 份在卷可參（見同上第8081號偵查卷第128 頁、第135 頁），尚難執此逕認被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品未遂之犯行，本案除查獲被告持有上揭第三級毒品外，並未查獲被告有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖，是難僅因被告持有該等毒品，數量較多、純度較高，遽而推論被告必有販賣以營利之意圖。執此以觀，被告本身既有施用上揭第三級毒品之習慣，自難僅憑警方查獲之第三級毒品數量為數非少，率然以此推論被告購買上揭扣案之第三級毒品之目的，係基於販賣第三級毒品之犯意，著手販賣第三級毒品而未遂之。

⒊縱上所述，本件除扣得上開第三級毒品外，尚乏可資確切認定被告購入上開第三級毒品即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第三級毒品之程度，此部分尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第三級毒品未遂與持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上之基本犯罪事實相同，法院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見同上本院卷第248 頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈢爰審酌被告明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟漠視毒品之危害性，而仍持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克以上，數量非微，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後尚知坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有之數量、高職肄業之智識程度，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可參（見同上本院卷第31頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠扣案之第三級毒品硝甲西泮1 包（驗前淨重39.5783 公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506 公克）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮3 包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克），均為本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至扣案盛裝上開愷他命之包裝袋4 個，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，且為被告所有，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。

㈡至扣案之行動電話2 支（各含有門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、分裝袋5 包等物，固為被告所有之物，惟該等扣案物與被告本案持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上之犯行並無直接關聯，爰俱不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。