臺灣新北地方法院108年度簡上字第96號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第96號

上訴人

即被告

廖富陽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年11月29日107年度簡字第7987號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2240號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年3 月1 日凌晨0 時47分許為警採集其尿液前回溯96小時內之某時許（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他1 次。嗣為警於107 年2 月28日晚間10時50分許，持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○路0 段000 號37樓之5 實施搜索時，適見乙○○在場，經警得其同意後，對其採集尿液檢體送驗結果，發現呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易決處刑。

理由

一、程序方面

㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○前於92年間因施用案件，經依本院92年度毒聲字第3791號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3 月5 日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第3116號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內即97年間再因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第6922號判處有期徒刑3 月確定，嗣入監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執行完畢之日即93年3 月5日，雖已逾5 年，惟其既曾於該次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品犯行，且經法院判刑確定，是其再犯本案施用第二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，即應依法追訴處罰，從而，公訴人就本案提起公訴，於法並無不合，先予敘明。

㈡證據能力方面本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告於本案言詞辯論終結前爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。

二、認定被告犯罪事實之證據及得心證之理由被告對於其在前述時間曾有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，迭於本院準備程序暨審判程序中自白不諱，並有內政部警政署刑事警察局107 年5 月8 日刑鑑字第1070034481號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於107 年8 月27日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書各1 件等補強證據可資佐證，足認被告所為任意性之自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前，非法持有第二級毒品之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前①於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第6922號判處有期徒刑3 月確定；②又於99年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第366 號判處有期徒刑3 月確定；③復於同年間因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第718 號判處有期徒刑4 月確定；④再於同年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2991號判處有期徒刑3 月確定；⑤更於同年間因恐嚇、販賣毒品案件，經本院以99年度重訴字第30號分別判處有期徒刑3 月、5 年，應執行有期徒刑5 年1 月，上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1236號判決上訴駁回而告確定；⑥嗣經臺灣高等法院以101 年度聲字第655 號裁定上開②至⑤所示之刑應合併執行有期徒刑5 年6 月確定，乃併同前述①所示徒刑及另案假釋遭撤銷後之殘刑2 年3 月2 日入監接續執行，於105 年6 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年7 月11日保護管束期滿，而假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等前科（不含經認定為累犯者），素行非佳；其因施用毒品經送觀察、勒戒及法院判處罪刑後，身陷囹圄多年，仍不知警惕，自陷於毒癮之害，再度犯下本件相同類型之施用毒品罪，顯未因先前程序而記取教訓，而無戒絕之決心；且施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且犯後否認犯行，態度尚非良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，援引刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第454 條第2 項、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段（原審判決漏載，應予補充）等規定，判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，應予維持。被告空言指摘原審量刑過重云云，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，於上訴後，由檢察官高智美在本審到庭執行公訴。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲