臺灣新北地方法院109年度訴字第1270號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1270號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳鏈淙

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3779、6545號 ），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳鏈淙分別為下列行為：

（一）其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國109 年1 月間（起訴書誤載為109 年9 月應予更正）某時許，在某不詳地點，同時向真實姓名年籍不詳、綽號「寶其」成年男子購入如附表編號1 、2 所示改造手槍2 支、編號4 所示子彈50顆（起訴書誤載為52顆應予更正）而持有之。

（二）又明知如附表編號8 至9 、12至22備註欄所示分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有，而基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯意，於108 年12月中旬某時許，在臺北市大安區大安森林公園附近某處，向「寶其」成年男子購入附表編號附表編號8 至9 、12至22所示之第二級毒品及第三級毒品（可鑑驗純質淨重之第二級毒品純質淨重共34.9969 公克、第三級毒品純質淨重22.49 公克）後而持有之（另涉犯施用第一、二級毒品罪嫌部分，另經檢察官聲請觀察勒戒）。嗣經警持本院核發之搜索票至新北市○○區○○路000 號搜索時查獲陳鏈淙，於109 年2 月5 日19時50分許，徵得陳鏈淙同意後搜索其位在新北市○○區○○○路○○巷00號6 樓7 之5 室住處後，扣得上開槍彈及毒品，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第111 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、扣案物照片、如附表編號8 至9 、12至22備註欄所示鑑定書等在卷可憑（見偵3779卷第23至29、31、48至56、57至58、100 、102 、91至93、104 頁、偵6545卷第86至87頁），且有扣案如附表上開編號所示之槍彈及毒品等可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較；

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

2.依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告如犯罪事實欄一（一）部分所為，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。

3.查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5 項業經修正，並於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後規定為「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5 項將持有第三級毒品純質淨重由20公克降為5 公克，即構成犯罪，同時將有期徒刑、罰金刑上限降低，被告本案持有之第三級毒品部分，其純質淨重就已逾20公克，不論適用新舊法，均構成持有第三級毒品逾法定數量罪，因新法之法定刑較低，自以修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之規定對被告較為有利。另此次僅修正同條第1 、2 、5 至7 項，至該條第4 項之罪則未修正，是依前開規定，本案被告如犯罪事實欄一（二）部分所為自應適用修正後毒品危害防制條例第11條第4 、5 項之規定論處。

（二）核被告就犯罪事實一（一）部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告自109 年1 月間某日取得如附表編號1、2 、4 所示槍彈後至為警查獲時止之持有槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（三）被告就犯罪事實欄一（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。又被告係以一同時持有如附表編號8 至9 、12至22所示之第二級、第三級毒品行為，觸犯持有第二級毒品罪純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪處斷。

（四）被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之。而本案持有行為終了時係109 年2 月5 日，被告前因妨害自由等案件，經法院判決判處有期徒刑確定在案，於108 年11月12日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，均固已構成累犯，惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄為妨害自由、施用毒品、妨害公務等案件，與本案之犯罪型態顯不相同，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其最低本刑。

（六）至被告雖於警詢及偵查中均供稱其毒品來源為自稱「寶其」或「保其」之人云云，然其供稱無法提供相關資料以供追查（見本院卷第111 頁），經本院函詢臺北市政府警察局大同分局據覆略以：毒品部分有通知涉嫌人蔡○慧、吳○緯到案詢問，但其等均拒絕警方採尿送驗，且否認協助被告販賣毒品事宜。陳○皓經合法通知並未到案說明等語，此有該局110 年3 月9 日北市警同分刑字第1103003785號函及所附相關資料在卷可憑（見本院卷第139 至246 頁），另臺灣新北地方檢察署則回覆並未查獲上游等語，此有該署110 年3 月11日新北檢德贊109 偵3779字第1100022634號函在卷可憑（見本院卷第137 頁），是無從認為本案有因被告供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，當無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此說明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，且毒品危害國民身心健康及社會風氣，亦不得非法持有，然被告竟非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈及毒品，所持有之槍、彈及毒品數量甚多，違法情節非輕，幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲，亦念及被告犯後始終坦承犯行，為警查緝時配合偵辦，態度良好，亦查無其持槍彈或毒品從事其他不法行為的事證。兼衡被告供稱高職畢業智識程度，已婚，無須扶養家屬，在家幫忙鐵工工作，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。又就有期徒刑部分定應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1 、2 、4 （子彈50顆部分）所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如附表各該編號鑑定結果欄所示，此有如附表編號1 備註欄所示之鑑定書附卷可憑（見偵3779卷第91至93頁），均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

（二）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表編號8 至9 、12至15、19至21所示之物，經送內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局檢驗結果，分別檢出如附表各該編號備註欄所示之第二級毒品成分（或兼有第三級毒品或第四級毒品成分，難以與第二級毒品析離或需費過鉅，亦一併諭知沒收銷燬），此有如各該備註欄所示之鑑定書附卷可參（見偵6545卷第84至87頁），應依上開規定，分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收銷燬。上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷燬之。

（三）又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。被告持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之行為，已構成犯罪，業如前述，故扣案如附表編號16至18、22所示之第三級毒品，均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知。

（四）另如附表編號4 所示之非制式子彈2 顆部分，經如該備註欄所示經鑑定結果認不具殺傷力，而經試射之14顆、2 顆、1 顆子彈部分，雖經鑑定認具殺傷力，然已於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，均不予宣告沒收。如附表編號3 、5 至7 所示物品，非屬違禁物，並無證據證明與被告本案犯行有何關聯，如附表編號10至11所示物品，經鑑定結果並無毒品成分，並非違禁物，均無須宣告沒收。至其餘扣案物部分，被告供稱均為其施用毒品所用，亦未用於本案犯行使用等語（見本院卷第258 至259 頁），並無證據證明與本案犯行有何關聯，當無須宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。