臺灣新北地方法院109年度訴字第852號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第852號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖能興

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第1500號、109 年偵字第8323號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109 年2 月21日15時45分為警執行搜索前某時許，在不詳地點，以不詳之代價，向姓名不詳之成年人，購買如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命共5 包而非法持有之。嗣於109 年2 月21日15時45分許，經警方持搜索票至其當時位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 ○00號2 樓2 室之租屋處內執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情（乙○○同案被訴涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，由本院不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第57、64頁），復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年4 月15日毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書各1 份及現場照片共5 張在卷可參（見毒偵卷第23至25、27、31至33頁，偵卷第71、73頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡又按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第2696號判處應執行有期徒刑13年，被告上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2355號判決撤銷原判決，改判應執行有期徒刑6 年6 月，嗣被告上訴後，經最高法院以101 年台上字第63號判決上訴駁回確定，於106 年6 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108 年2 月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第69至76頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶違犯本案持有毒品犯行，顯見被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其除前開構成累犯之前案紀錄外，另有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行非佳；又考量其持有之甲基非他命純質淨重約51公克，數量非寡，犯罪情節非輕，對社會治安亦產生潛在威脅，所為應予非難；惟念及被告終能坦承犯行之犯後態度，且依卷內事證尚無從認定其持有之毒品有販賣、轉讓他人之情形，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其自述智識程度為國中畢業、從事冷氣工作、經濟狀況月收入約新臺幣2 、3 萬元等一切情狀（見本院卷第65頁），量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命共5 包（淨重69.4459 公克，驗餘量69.3195 公克），經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可查，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。又本件包裝甲基安非他命之包裝袋共5 只，因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

㈡至其餘扣案物，均無證據證明為被告供本件犯罪所用之物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

四、不另為公訴不受理之諭知：

㈠公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月20日14時許，在其上開租屋處內，以自所持有上開甲基安非他命中，取出部分甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。另按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年8 月11日第3 次刑事庭會議決議、109 年度台上字第3240號判決意旨參照）。另新修正毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理予以說明，法院固應予以尊重，然已脫逸法條本文之文義，無從據此認檢察官之「起訴」即為「觀察勒戒之聲請」，且未將現行第24條第1 項檢察官得依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入考量，剝奪被告受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之權益，故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，逕為命觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

㈢經查，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，已如前述，且其為警採集之尿液檢體經送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109 年3 月9 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵卷第37、39、71頁），則被告於上開時、地確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之行為，堪以認定。惟被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第955 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於97年7 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵字第3728號為不起訴處分確定，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其本案所犯施用第二級毒品犯行，顯與其最近一次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官程彥凱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。