臺灣新北地方法院110年度簡上字第17號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 110年度簡上字第17號

上訴人

被告

張天予

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年9 月21日109 年度簡字第4110號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第20201 號即原檢察官自109 年度毒偵字第1821號簽分偵查部分），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨係以：被告乙○○前於民國101 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第730 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自101 年5 月30日起迄103 年5 月29日止。惟被告因未履行前開緩起訴處分所附之條件，由臺灣臺北地方檢察署撤銷該緩起訴處分後另行起訴，並經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字1310號判決處有期徒刑3 月確定；又於103 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第279 號判決處有期徒刑4 月確定，嗣與他案接續執行，於107 年5 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，現仍在假釋期間中。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年3 月19日21時許，在新北市板橋區新海橋下河堤某處，以新臺幣5000元，向姓名年籍不詳、綽號「肥豪」之人，購入甲基安非他命2 包、甲基安非他命錠劑2顆（毛重1.7154公克）等物而持有後，旋在上址，以將前開甲基安非他命2 包中之部分甲基安非他命放置玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日22時30分許，在新北市三重區正義北路與信義西街口，因形跡可疑，為警查獲，當場扣得施用尚餘之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.7555公克）、甲基安非他命錠劑2 顆（驗餘淨重0.7426公克），經採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品（此部分已經本院109 年度易字第78 7號職權裁定觀察、勒戒，尚未確定）、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌（持有部分即為原審判決之範圍）。

二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應就重行起訴部分諭知不受理之判決；且此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院55年台非字第176號、60年台非字第77號判例意旨參照）。又法院決定對受處分人受觀察、勒戒與否，係依據檢察官所提出之證據作程序及實體上之審查及判斷，在該審查案件過程及製作裁定書時，已如同實體判決就該被告犯罪事實作有罪或無罪之判斷及審查，且觀察勒戒之裁定係確認受處分人之保安處分之有無及必要，亦同實體之有罪或無罪判決係確認該被告犯罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，故該觀察勒戒裁定應為實體裁定，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束，具有實質確定力（最高法院93年度台非字第283 號、98年度台非字第326 號、100 年度台非字第72號裁定意旨及台灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第21號審查意見參照）。

三、毒品危害防制條例修正後的解釋、適用：

㈠、按毒品危害防制條例第20條第1-3 項：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」。

㈡、毒品危害防制條例修正後將其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5 年後再犯」、「5 年內再犯」之追訴要件，均修正為「3 年後再犯」、「3 年內再犯」，參照修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。故認該條例第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年台上大字第3826號裁定意旨參照）。

㈢、是就施用毒品之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，初犯或3 年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，考量到治療勝於處罰之理，被告應先執行觀察、勒戒，以此取代起訴、判刑及執行之刑事訴訟程序，然而究其觀察、勒戒之性質，仍屬對於被告違反刑事法律之事實施以刑罰，故應同有一事不再理原則之適用。又持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，二者乃實質上一罪，則如被告施用毒品犯行部分依上開規定應先行觀察勒戒確定者，其被施用毒品所吸收之持有毒品犯行，亦自不再論其持有第二級毒品罪。

四、訊據被告雖自承持有上開第二級毒品，然供稱：我在109 年3 月19日跟「肥豪」購買了甲基安非他命2 包、甲基安非他命錠劑，我是同時持有這些毒品，在持有時我試用了甲基安非他命1 包，我也因觸犯施用第二級毒品罪經法院裁定觀察、勒戒中，但持有毒品部分應該被施用所吸收而不應論罪科刑等語（詳見被告之上訴狀、本院準備程序筆錄）。經查：

㈠、被告就聲請簡易判決處刑書所載之事實，被告於警詢、偵查及本院審理時皆坦承犯行，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片8 張、扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑2 顆、臺北榮民總醫院109 年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之檢驗報告等資料在卷可稽，上開事實固堪認定。又被告經檢察官聲請簡易判決處刑後，就施用第二級毒品部分，經本院以109 年度易字第787 號裁定職權觀察、勒戒（尚未確定；下稱前案），此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此部分事實亦堪認定。

㈡、被告為施用之目的，同時向「肥豪」購買甲基安非他命2 包、甲基安非他命錠劑並持有之，係以一行為同時持有第二級毒品甲基安非他命2 包、甲基安非他命錠劑，侵害社會法益同一，應屬單純持有第二級毒品一罪。被告又自承在購買後施用甲基安非他命2 包之部分，且為警查獲之時為同日22時30分許，距被告所購買毒品之時間甚近，被告所持有的毒品顯係本案向「肥豪」購買施用所剩餘，是被告同時持有上開第二級毒品後又旋即施用，被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。

㈢、本案依卷內資料，既無法認定被告係於施用毒品後另行起意持有，原判決所認定之持有毒品犯行，即與施用第二級毒品之行為具有高度、低度行為之吸收關係。又被告既已因前案施用第二級毒品甲基安非他命，經本院裁定送觀察、勒戒，是對該施用第二級毒品及與該行為有一罪關係之持有行為，業經國家刑罰權之評價，其持有扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，為高度之施用行為所吸收，檢察官自不得就持有毒品部分另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，以免造成一案兩判、重複處罰之情。檢察官誤就被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之行為聲請簡易判決處刑，起訴之程序有所違誤；原判決並因此認定被告犯持有第二級毒品罪（判決拘役20日），亦有不妥，被告上訴有理由，爰不經言詞辯論，依法將原判決撤銷，又前案（109 年度易字第787 號）尚未確定，本案無從以曾經判決確定為由諭知免訴判決，而應為不受理之諭知。

五、依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第452 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑；檢察官高肇佑到庭執行職務。