最高法院九十八年度台非字第三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第三二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

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上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年九月三十日第一審裁定（九十七年度毒聲字第二０六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒或強制戒治所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』

及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，亦有貴院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定可資參考。查本件被告甲○○前曾因施用毒品案件（初犯），經台灣板橋地方法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十一日以八十八年度毒偵字第一二七八號為不起訴處分確定（該署八十九年度毒偵字第九二七號偵查卷第二十八頁參照）。嗣被告又因施用毒品案件，經同上法院以八十九年度板簡字第一二四九號判處有期徒刑四月得易科罰金確定，並於九十二年八月一日易科罰金執行完畢，此亦有刑案資料查註紀錄表及上開刑事案卷可稽。被告復犯本件案件，於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命等情，雖距離初犯前經觀察、勒戒，執行完畢已逾五年，惟因於五年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰。揆諸前引規定及說明，此次犯行，已不符合『五年後再犯』之情形，自不得再適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，應逕依該條例第十條處罰，始為適法。詎前提案件台灣板橋地方法院九十七年度毒聲字第一五六二號裁定違背法令，遽准先送勒戒處所觀察、勒戒，業經本署以九十八年度非上字第二九九號提起非常上訴，以資糾正。

從而，本件因該觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而施以強制戒治之裁定，同有違誤，亦有適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，最高法院檢察署檢察總長固得提起非常上訴。惟所謂確定之裁定，於抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失而遭駁回者，固指原審法院之裁定；然倘該裁定經提起抗告後，經抗告法院認為抗告無理由而予駁回者，既已由上級審法院為實體之裁定，則其確定裁定係指上級審法院之裁定而言。本件被告甲○○於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，因涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，前經台灣板橋地方法院九十七年度毒聲字第一五六二號刑事裁定，諭知被告施用第二級毒品，令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十七年度聲戒字第六三四號聲請送強制戒治處所強制戒治，由原法院於九十七年九月三十日以九十七年度毒聲字第二０六二號刑事裁定，諭知被告令入戒治處所強制戒治後，被告不服，向台灣高等法院提起抗告，嗣經台灣高等法院於九十七年十月三十一日以九十七年度毒抗字第四九九號刑事裁定，認其抗告為無理由予以駁回，有台灣高等法院上開刑事裁定可稽。依前揭說明，具有實質確定力者，乃台灣高等法院九十七年度毒抗字第四九九號之實體裁定。

上訴人對不具實質確定力之台灣板橋地方法院九十七年度毒聲字第二０六二號刑事裁定提起非常上訴，其違法情形無從除去，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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