臺灣屏東地方法院100年度訴字第1161號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1161號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

劉昌儒

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第124號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉昌儒基於供己施用之意圖，於民國98年10月26日晚上8 時30分許，在屏東縣屏東市六塊厝和平陸橋附近巷弄內，向身分不詳、綽號「安仔」之成年男子，以新台幣5,000 元購得第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。惟嗣後劉昌儒起意販賣毒品，乃購得電子磅秤1 台，在屏東縣屏東市○○路206 號租屋處，並將上開毒品分裝為含袋重0.24公克、0.25公克、0.27公克各1 包、含袋重0.3 公克2 包、含袋重0.37公克3 包、含袋重0.4 公克2 包之10小包（此部分為搜索扣押物品筆錄所載之重量）。嗣於98年10月27日下午2 時15分許，因員警偵辦上址屋主李坤全涉犯之販毒案件，持台灣彰化地方法院核發之搜索票，前往上址執行搜索時，適被告劉昌儒在場，在徵其同意搜索其房間，當場扣得前揭甲基安非他命10小包、電子磅秤1 台及分裝袋28只而查獲，因認被告劉昌儒涉犯毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第320 條第1 項第1 款定有明文。又實體裁定與實體判決同具效力，並受一事不再理之拘束，此有最高法院45年度第5 次刑事庭會議決議、68年度台非字第50號判例、82年度台非字第272 號判決意旨可資參照。再檢察官依毒品危害防制條例第20條規定對施用第一級、第二級毒品之行為人，向法院聲請觀察勒戒，法官決定對受處分人受觀察、勒戒准駁與否，係依據檢察官所提出之證據作程序及實體上之審查及判斷，在該審查案件過程及製作裁定書時，已如同實體判決就該被告犯罪事實作有罪或無罪之判斷及審查，且觀察勒戒之准駁裁定係確認受處分人之保安處分之有無及必要，亦同實體之有罪或無罪判決係確認該被告犯罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，故該觀察勒戒裁定應為實體裁定，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束，具有實質確定力（最高法院93年度台非字第283 號、98年度台非字第326 號、100 年度台非字第72號裁定意旨及台灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第21號審查意見參照）。

三、證據能力方面

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人王源慶、李坤全、吳育勝、康學晨於偵查中在檢察官面前作證時，均依法具結，而其等係接受台灣屏東地方法院檢察署檢察官依法定職權訊問，全程並經錄音、錄影，客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人本院所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。

四、按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第7885號判決意旨參照）。訊據被告劉昌儒堅詞否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：「扣案之甲基安非他命係我自己要施用的，我怕我自己施用過量所以才分裝」等語，經查：

㈠、本件係台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員警偵辦李坤全販賣毒品案，於98年10月27日為警持台灣彰化地方法院所核發之98年聲搜字第002319號搜索票，前往李坤全位於屏東縣屏東市○○路206 號住處執行搜索時，因被告在場，在徵得被告同意後，搜索其向李坤全所承租之房間，因而扣得10包白色晶體、夾鏈袋28只、0000000000號手機1支及電子磅秤1 台。而上開扣案之10包白色晶體經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均為第二級毒品甲基安非他命；扣案之電子磅秤1 台亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，沾附有甲基安非他命等情，有彰化縣警察局刑事警察大隊職務報告、搜索票、搜索扣押物品筆錄及扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份、查獲照片9 張在卷可按（見警卷第5 至13頁、本院卷第11至21頁），此部分事實，應無疑義。

㈡、證人即偵辦李坤全販賣毒品之員警吳育勝於偵查中證稱：「我是彰化縣刑大偵四隊的偵查佐，我當時是負責李坤全主嫌販賣毒品的部份，偵辦經過，事前或事中沒有查過劉昌儒販毒的情形，這是搜索時他在現場查獲的，當時在監聽時也沒有監聽到，本案也沒有其他劉昌儒意圖販賣、幫助販賣毒品的證據」等語（見99年度偵續字第25號卷【下稱偵卷二】第12 至13 頁），證人即員警康學晨亦於偵查中證稱：「我是海巡署中區巡防局，本案我是負責監聽，我們與偵四隊一起合辦此案。偵辦經過，事前或事中沒有查過劉昌儒販毒的情形，這是搜索時他在現場查獲的，當時在監聽時也沒有監聽到。沒有其他劉昌儒意圖販賣、幫助販賣毒品的證據補強」等語（見偵卷二第12至13頁）。而本件員警於98年8 月起即因李坤全涉嫌販賣毒品而監聽李坤全持用之0000000000行動電話，並對李坤全販賣毒品監控長達3 月之久，有台灣彰化地方法院98年度聲監字第475 號、聲續字第000372號通訊監察書2 份附卷足憑（見台灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9662號卷第122 頁、第127 頁），惟在此期間並未發覺同住於該處之被告有販賣毒品之情事，是其持有毒品是否為供販賣之目的，實有疑問。且證人李坤全於偵訊中亦證稱：「我於98年10月27日在屏東縣屏東市○○路206 號被警方查獲販毒，但我知道有2 個與我一起被查獲。劉昌儒是慶仔的朋友，他說他要來向我學機車修理，我同意讓他住在該處，他只有住幾天，我不熟，他是慶仔的朋友，我當時認為他乖乖的，我就讓他住，但要付電費，也不能亂動租屋的東西，因為我家裡還有老人及小孩，我涉嫌販毒，與他沒有關係，我根本與他不熟，後來我才知道他有在施用毒品」等語（見100 年度偵緝字第124 號卷【下稱偵卷三】第44至45頁）。證人王源慶亦偵訊中證稱：伊認識劉昌儒，也在李坤全處分租房間，伊是事後才知道，當天警察是順便臨檢所有的房客，伊有去他的房間玩電腦，伊在該處沒有看過安非他命等毒品等語（見偵卷三第38至39頁），證人李坤全、王源慶亦未指證被告有販賣毒品之情事。而本院依職權調取台灣彰化地方法院98年度訴字第2036號李坤全販賣毒品案件全卷內，亦查無相關與被告之通聯紀錄、監聽資料或其他證據以為佐證，自難遽認被告有販賣之意圖。

㈢、公訴意旨亦認為被告係為供己施用而購入持有扣案之甲基安非他命，惟並未指明有何證據可資認定被告持有後另起意出售毒品以營利。而被告於偵訊中供稱：「我每包可以用2 至3 次左右。一個月約施用2 次，我買一大包來分裝。因為我怕我吃太多了。我用電子秤量，並大概看一下，之前我施用毒品，每次用的量都大概是如此。我是以大概的份量，來決定如何分裝」等語（見偵卷三第52至55頁），參以本件扣案之甲基安非他命驗前淨重分別為0.086 、0.094 、0.117 、0.197 、0.115 、0.178 、0.172 、0.174 、0.167 、0.038 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份附卷足按（本院卷第11至21頁），可知每包重量約介於0.1至0.2 公克之間，數量甚微。且被告僅於偵訊中供承一包可供施用之次數，並無提及本件扣案之毒品總計可供其施用幾次，難認其施用之頻率與扣案毒品總量有所不符，被告所辯尚非不可採信。另本件查獲時僅取得編號7 （總重0.37公克）之部分甲基安非他命部分施作初步檢驗，有彰化縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單可稽（見警卷第17頁），是其餘各包毒品重量並未變動，而扣案各包毒品之淨重極為不一，施用者若為供自身施用，在分裝時僅粗略在可承受施用範圍內概取重量，自與販售毒品之賣家，因價額多寡須慎取各包內毒品數量不同，且本件扣案毒品重量混雜，實與販賣者一定數量代表高、低價額之樣態有別。此外，施用毒品者在經濟許可下，一次購買大量之毒品以圖價格之低廉，並在取得後為免施用過量或便利存放加以分裝，亦非難以想像，要難僅以扣案毒品業經分裝而率論被告為供販賣而為。另扣案被告所有之行動電話通訊錄內對象亦無法佐認被告有販賣第二級毒品之意圖，自無從以此為被告不利之依據。

㈣、再被告於查獲時所採集之尿液經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第7989號聲請書向本院聲請觀察勒戒，復由本院以99年度毒聲字第117 號裁定執行觀察勒戒等情，有該署98年度偵字第7989號、本院99年度毒聲字第117 號全卷在卷可稽。而被告於偵訊中供稱：伊係98年10月26日購得甲基安非他命，於98年10月27日凌晨0 時許在其屏東縣和平路206 號租屋處房間施用（見偵卷一第16頁），是在無客觀事實可認其扣案之甲基安非他命係其購入後，另生販賣之意圖而持有，其持有毒品之行為應被上開施用第二級毒品之行為所吸收，自不再論其持有第二級毒品罪，從而，本件持有第二級毒品甲基安非他命之行為已為前開觀察、勒戒裁定之實質確定力所及。

四、綜上所述，卷內並無積極證據可認定被告先為施用後購入毒品，再另生販賣之意圖而持有毒品，自無從論以意圖販賣而持有之犯行，而其本案持有第二級毒品甲基安非他命之部分應為其經本院99年度毒聲字第117 號裁定所認施用甲基安非他命行為所吸收，該裁定既已確定，本案自為該案既判力效力所及，揆諸前揭說明，應為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第2 款，判決如主文。