最高法院一○○年度台非字第七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

廖龍星

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年九月二十一日第一審確定判決（九十九年度訴字第二五五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵緝字第三八六、三八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公佈，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，而以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』

規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序（最高法院九十七年度台非字第四○六號判決、台灣高等法院九十八年法律座談會刑事類提案第十八號甲說同此意旨）。二、經查：（一）就被告前次所受強制戒治執行完畢之時點認定部分：1.被告前於九十二年二月十九日十八時許，為警採尿回溯九十六小時內某時，因犯施用第一級毒品罪，經台灣台北地方法院於九十二年四月二十八日以九十二年度毒聲字第八三二號裁定送觀察勒戒。被告於九十二年十月六日入勒戒處所執行觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，於同法院裁定強制戒治前，自九十二年十一月六日起即先予留置於勒戒處所至九十二年十二月十八日止。嗣原審於九十二年十一月六日以九十二年度毒聲字第一九三九號裁定送強制戒治，於九十二年十二月十九日入戒治所執行強制戒治，另於九十三年六月二十五日獲准停止戒治釋放出監，此有被告前案紀錄表在卷可稽。2.按八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定: 『犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之』，第二十二條第一項、第二項規定：『強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定停止戒治。前項停止期間，應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿；其違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定撤銷停止戒治。停止戒治之裁定經撤銷者，其停止之期間，不算入強制戒治期間』，第二十三條規定：『依第二十條第二項「強制戒治期滿或交付保護管束期滿」，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。』毒品危害防制條例嗣於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治「執行完畢釋放後」，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定』，第二十二條刪除，第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』又依第三十五條規定：『於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用「修正後」觀察、勒戒及強制戒治之規定。……前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。』是於本條例修正前，因犯施用毒品罪，經裁定強制戒治並送執行之被告，於本條例修正施行後，經評估認定已無繼續戒治之必要時，即應依修正後之規定逕行釋放出監，而無須再命付保護管束。

此一規定，與修法前第二十二條停止戒治釋放出監後，仍須繼續執行保護管束之規定相較，修正前之規定對被告並未較為有利，自亦無第三十五條第二項規定適用之餘地，應逕適用修正後之相關規定。3.查被告自九十二年十二月十九日起執行戒治，至九十三年六月二十五日經評定為合格，獲准釋放出監，其已受執行強制戒治逾六月有餘，合於修正後毒品危害防制條例第二十條第二項後段所規定的『六個月以上』之期間，揆諸前開規定及說明，自應依修正後之規定逕行釋放，而無庸再命付保護管束。原審前雖於九十三年五月二十日以九十三年度毒聲字第三九六號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，但此一裁定顯與修正後之前開規定意旨有違，法院自不應受其拘束。是被告該次施用毒品犯行之強制戒治執行完畢日期，仍應以其實際釋放出監之九十三年六月二十五日為其執行完畢之日（台灣高等法院九十九年度上訴字第四二一六號判決意旨參照）。（二）本件原判決認定被告係於九十八年七月二十日犯施用第一級毒品罪、又於九十八年八月四日犯同時施用第一級、第二級毒品罪，惟查被告此二次犯行時間，均係在前開強制戒治九十三年六月二十五日執行完畢釋放五年後所為，揆諸修正後毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，及前開『……至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式』之說明。本案二次犯行，依法應裁定送觀察勒戒處分，而不得逕予起訴，原審就本件檢察官不當之起訴，本應為不受理之判決，乃竟疏未詳查而逕為審理，並判處被告罪刑，原判決自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按裁判一經確定，即生確定裁判之效力即執行力與既判力，除非經非常上訴或再審等程序撤銷，任何人均應受其拘束。又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，民國九十二年七月九日修正，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定甚明。本件被告廖龍星於九十二年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治自九十二年十二月十九日起算，迨強制戒治執行已滿三月後（未達六個月以上），檢察官聲請停止其強制戒治，經同法院依九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第三十五條第二項規定，適用修正前同條例第二十二條第一項、第二項規定，於九十三年五月二十日以九十三年度毒聲字第三九六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄九十三年十一月五日保護管束期滿，由台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第一六八號處分不起訴確定，被告竟於九十八年七月二十日晚上再施用第一級毒品海洛因一次，及於九十八年八月四日晚上，將海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同摻入香菸內，點火施用一次，檢察官乃依法起訴，台灣板橋地方法院審理結果，認被告在前受強制戒治執行完畢（九十三年十一月五日）後之五年以內再犯施用毒品罪，而以九十九年度訴字第二五五二號判處罪刑確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表及相關卷證資料可稽。上揭「台灣台北地方法院九十三年度毒聲字第三九六號裁定」係台灣板橋地方法院九十九年度訴字第二五五二號判決憑以認定被告受強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品罪之基礎，此裁定既未經非常上訴程序予以撤銷，依上揭說明，自有其確定力，原審法院據以判決，即無違法。非常上訴意旨主張應以被告實際被釋放之九十三年六月二十五日為強制戒治執行完畢日，認被告於九十八年七月二十日、九十八年八月四日再犯施用毒品罪，係五年後再犯，應裁定送觀察、勒戒，指摘原判決未諭知不受理判決為違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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