臺灣新北地方法院八十九年度訴字第六二四號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第六二四號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

乙○公設辯護人湯明純

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三八六一號），乙○判決如左：

主文

事實

一、甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國（下同）八十八年十二月中旬某日，在友人丙○○位於臺北縣土城市○○路一一四巷三五弄十六號二樓住處樓下，將其先前向一真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子購得之第二級毒品安非他命一包，以新臺幣（下同）一千元之原購買價格，轉讓該包安非他命予成年人丙○○（六十七年七月三十日生）施用（丙○○所涉施用第二級毒品罪嫌由檢察官另案偵辦），復於八十九年一月七日晚間九時許，在上開處所，將其先前向「阿文」購得之第二級毒品安非他命一包，以一千元之原購買價格，轉讓該包安非他命予丙○○施用，嗣於八十九年二月十五日晚間八時許，丙○○為警循線在其上開住處內查獲後，配合警方以電話聯絡甲○○，甲○○即承前同一轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，著手與丙○○連繫轉讓安非他命之時間、地點、數量及價格等事宜，俟雙方約定完成後，甲○○即依約於當日晚間八時三十分許，持安非他命一包（淨重０‧六九公克）赴上開丙○○住處樓下，欲以二千元之價格轉讓該包安非他命予丙○○，旋為警當場查獲，並扣得該包安非他命。

二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有轉讓安非他命犯行，辯稱：伊僅係與丙○○合資向「阿文」購買安非他命，並無轉讓安非他命之情事云云。惟查：右揭事實，業據證人丙○○先後於警訊時、偵查中及乙○審理時證述綦詳，並有扣案之安非他命一包暨卷附法務部調查局檢驗通知書一份可資佐證，且本件係證人丙○○為警查獲後，配合警方以電話聯絡被告，迨雙方約定完成後，被告即依約持扣案之安非他命一包赴上開丙○○住處樓下，欲以二千元之價格轉讓該包安非他命予丙○○，旋為警當場查獲等節，業據被告供明在卷，核與證人丙○○證述之情節相符，參諸被告於警訊時及偵查初訊時亦供承其有轉讓安非他命予丙○○之情事，核其所供轉讓安非他命之過程及價格等情節，亦與證人丙○○證述之內容相符，足見被告確有轉讓安非他命予丙○○之情事，殊難認其僅係與丙○○合資購買安非他命，再依被告先後供述之內容觀之，其於警訊及偵查初訊時，原供承有轉讓安非他命予丙○○行為等語（參見偵查卷第八頁背面、第九頁及第二十五頁背面），惟於偵查複訊及乙○初訊時，即改稱其受丙○○請託向「阿文」探詢後，再持丙○○交付之現金代為向「阿文」購買安非他命，供丙○○施用云云（參見偵查卷第三十一頁及乙○八十九年五月十二日訊問筆錄第二頁），其後於乙○複訊及審理時，竟又翻稱其係與丙○○合資向「阿文」購買安非他命云云（參見乙○八十九年十二月二日訊問筆錄及同年月二十六日審判筆錄），被告先後供述內容既屬反覆閃爍，益徵其前開辯解純屬事後圖卸推託之詞，要無足採。至證人丙○○於乙○調查時雖證稱被告當時並未收取其欲支付之現金云云（參見乙○八十九年八月十八日訊筆錄第二頁及同年十月二十日訊問筆錄第二頁），又稱其與被告另曾於八十八年十二月間某日合資一千元（二人各支出五百元）購買安非他命云云（參見乙○八十九年十月二十日訊問筆錄第二頁），然被告於前述時、地如何轉讓安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於警訊時證述綦詳，嗣於偵查中對此部分客觀事實亦無相佐之證述，而被告自警訊時迄偵查、審理時止，雖對於其交付安非他命予丙○○之緣由有不同之供述內容，惟對於其有向丙○○收取現金一事，則始終供承如一，足徵證人丙○○嗣於乙○調查時改稱被告當時並未收取現金云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信，又證人丙○○自警訊時起迄偵查及乙○調查初訊時止，均未曾證述其與被告另有於八十八年十二月間某日合資一千元購買安非他命云云，於乙○調查複訊時，始初亦證稱並未與被告一同購買安非他命，惟經乙○提示被告上開辯解內容後，證人丙○○竟立即增加此部分證述內容，顯見其此部分證述內容純係附和被告辯解之迴護證詞，殊難認與事實相符，併此敘明。末按「陷害教唆」可區分為「創造犯意型」與「提供機會型」兩種類型，所謂「創造犯意型」係指原無犯罪意思，因受他人之引誘而創造出犯意而言，此種情形而取得之證據，固無證據能力，但如果犯人原本即有犯罪之意思，其犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕，此即「提供機會型」，自不能以受陷害教唆為辯，本件被告為警查獲前既已具有連續轉讓安非他命予證人丙○○之概括犯意，已如上述，顯見被告原本即有犯罪之意思，其犯意並非執行本件查緝任務警員所創造者，警員僅係提供機會加以誘捕，則嗣其為警員以「釣魚」方式查獲，乃屬「提供機會型」之陷害教唆類型，殆無疑問，揆諸前揭說明，自無援引「陷害教唆」理論資為抗辯之餘地，是被告之指定辯護人以本件扣案之上開安非他命，係執行查緝任務警員以陷害教唆之不正當方法所取得者，並無證據能力云云，尚有未合，附此敘明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、查安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及同條第三項之轉讓第二級毒品未遂罪；其先後三次轉讓安非他命及轉讓安非他命未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑；其至持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟被告提供安非他命予丙○○之際，並無從中牟利之情事，迭據其於警訊、偵查及乙○調查、審理時供明在卷，而質諸證人丙○○亦證稱其並不知悉被告取得安非他命之來源等語，是本件尚乏積極證據足資證明被告確有藉由轉售安非他命牟取何等利益之情事，自難僅以被告提供安非他命予丙○○同時收取現金代價之客觀事態，驟然推論其有意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯行，公訴意旨就此部分容有誤會，惟本件被告提供安非他命予丙○○施用之基本社會事實仍屬同一，爰在同一起訴範圍內變更其起訴法條，併此敘明。爰審酌被告之素行狀況（無前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可查）、犯罪之動機、手段及犯罪後態度，並參酌安非他命有害人體健康，轉讓安非他命予他人施用危害匪淺，且戕害他人身心健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、公訴意旨另以：被告自八十八年間起，在上開丙○○住處，連續三次以每包一千元至二千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○（如事實欄所載之轉讓安非他命及轉讓安非他命未遂犯行除外），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查：公訴人認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警訊時及偵查中就此部分之供述為據，然證人丙○○於警訊時及乙○調查均堅稱被告於為警查獲前僅有二次轉讓安非他命犯行等語（證人丙○○於偵查中並未就此部分為具體證述），足見被告此部分供述與證人丙○○之證詞間，顯有歧異矛盾且差異甚大，其此部分自白乃缺乏相當之補強證據以資佐證，揆諸上開說明，此等自白即無證據能力，不得採為判決之基礎，而復查亦無其他積極證據足資認定被告涉有此部分犯行，自無從僅以上開不具有證據能力之被告自白遽認被告成立何等罪責，惟公訴人既認此部分與前揭起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，乙○爰不另為無罪之諭知，附此說明。

四、如事實欄所載被告先後二次轉讓第二級毒品安非他命予丙○○時所收取之現金計二千元，係被告因犯上開轉讓第二級毒品罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重０‧六九公克），係查獲之毒品，已如上述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官黃重鋼到庭執行職務

臺灣板橋地方法院刑事第二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罪之。