臺灣新北地方法院九十二年度易字第四九六號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度易字第四九六號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第四一四０號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經本院於八十七年十月二十八日以八十七年度毒聲字第二八三九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，而經同署檢察官於八十八年二月六日為不起訴處分確定（八十八年度偵緝字第二００號）。嗣甲○○復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經本院於八十八年十一月十三日以八十八年度毒聲字第七一八四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，再經同署檢察官於八十八年十二月一日為不起訴處分確定（八十八年度毒偵第二五八一號）。八十九年間，甲○○又因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院以八十九年度板簡字第一三七八號判決，判處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，九十一年一月十九日執行完畢。

二、甲○○猶不知悛悔，明知安非他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品（下簡稱：安非他命），不得施用、持有，竟基於施用安非他命之概括犯意，自九十一年七月某日起，至同年十一月二十五日凌晨六時許之前九十二小時三十分內之某時點止，連續在臺北縣鶯歌鎮○○路某友人處等地，以將安非他命置於吸食器內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，連續多次施用安非他命。

三、嗣於九十一年十一月二十五日凌晨六時許，在位於臺北縣鶯歌鎮○○路之黃昏市場停車場內，甲○○與案外人蕭家益、王世豪因同涉嫌竊盜罪嫌，為警當場查獲，經警於王世豪駕駛之車號Ｇ八－六五六六號自用小客車內，查獲扣得甲○○所有之安非他命一包（毛重零點五公克），及同屬甲○○所有供其施用安非他命用之吸食器一組。

四、案經臺北縣政府警察局三峽分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於其施用安非他命之犯行，坦承不諱，而被告於九十一年十一月二十五日九時三十分許之警詢中，經警採取之尿液，經送經行政院衛生署認可之臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，鑑驗結果，呈安非他命陽性反應之事實，亦有卷附之上開公司濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷足憑，並有扣案之安非他命一包（毛重零點五公克）、吸食器一組，可資佐證。查安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日（九十六小時）等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函敘明斯旨明確。本件被告於九十一年十一月二十五日六時許經警查獲，至同日九時三十分許之警詢中經警採尿之時間，屬被告為警逮捕拘禁之期間，在此時間內被告當不可能有施用毒品之機會，扣除此三小時三十分，本於上述證明被告之該次尿液有安非他命陽性反應之檢驗報告，足見被告最後應係於九十一年十一月二十五日六時許之前九十二小時三十分內之某時點，仍有施用安非他命。本件事證明確，被告施用安非他命犯行，均洵堪認定。

二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告前揭施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告本案先後二次施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。被告施用安非他命時之持有安非他命行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴事實雖僅論及被告於九十一年七月至同年八月底之施用安非他命犯行，而未論及被告其後之施用安非他命犯行，惟後者與原起訴之被告施用安非他命行為，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。查被告曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院依八十九年度板簡字第一三七八號判決，判處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，九十一年一月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，加重其刑。茲審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，先後經送勒戒處所觀察、勒戒二次，經勒戒結果，均因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分確定，其情形如事實欄一所載，並有上述違反毒品危害防制條例案件之有期徒刑前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二五八一號不起訴處分書各一份在卷可考，其猶不知悔改，再為本件違反毒品防制條例犯行，已屬三犯以上，及其目前正接受強制戒治之治療處分等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之安非他命一包（毛重零點五公克），屬被告所有，經被告供明在卷，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之施食器一組，屬被告所有且供其施用安非他命之用，亦為被告自承在卷（因可為其他用途使用，尚非屬專供施用毒品之器具），依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

四、臺灣板橋地方法院檢察九十二年度毒偵字第五八號、第一六二號案件移送併辦意旨略以：被告於九十一年七月十日十八時許及同年九月二十七日十八時許之採尿前二十六小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，為警於九十一年七月十日十五時許及同年九月二十七日十七時三十分許，分別在桃園縣龜山鄉○○路○段與自強東路交岔路口及同縣桃園市○○路與中山北路交岔路口，為警查獲，並經警扣得毒品海洛因共毛重五點四公克、勺子二支、注射針筒二支、分裝袋六十個、研磨器一組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，且與本案原起訴之被告施用安非他命犯行，有連續犯等裁判上一罪關係，爰移送併案審理等語。惟按施用第二級毒品安非他命之犯行，與施用第一級毒品海洛因之行為，犯罪構成要件及罪名互異，實非構成要件相同之同一罪名，已難認彼此間可成立刑法第五十六條規定之連續犯關係。又經本院訊問被告，其否認有施用毒品海洛因之行為（見本院九十二年二月二十六日筆錄），而檢察官移送之卷證亦顯示被告於檢察官訊問時否認有何施用毒品海洛因之行為（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一七六一號偵查卷第三七頁、同署九十一年度毒偵字第二六二六號偵查卷第十六頁至第十七頁；該等卷宗無有關被告施用安非他命之證據），則縱認被告曾有施用毒品海洛因之行為，亦係與其本案論罪科刑之施用安非他命犯行，各為犯意、行為相異之犯罪，彼此間亦無所謂想像競合犯等裁判上一罪關係。是檢察官移送併辦之被告上揭施用毒品海洛因犯嫌，與本案論罪科刑之施用安非他命犯行，無檢察官所指之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從一併審判，應退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第四庭