臺灣新北地方法院九十二年度訴字第二三八二號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二三八二號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

蔡明熙律師

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一五二三八號、第一五二四Ｏ號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，甲○○於民國九十二年八月初某日，在不詳地點向綽號「阿南」之成年男子以新台幣（下同）十二萬元之代價購得約一兩多之海洛因，除部分供其自身施用外，嗣後竟萌生販賣第一級毒品海洛因之意圖，於九十二年八月八日上午六時五十九分四十七秒，在位於台北縣中和市○○路四三一巷廿五號十樓住處，以其使用之Ｚ000000000號行動電話（登記名義人為甲○○之妻姊龔尹宣），傳送內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡，等你快，中午要，二天會關機，二天後才開機，朋友」之簡訊予乙○○使用之0000000000號行動電話（登記名義人為張國樑），告知乙○○其有海洛因，可在中午之前前來購買。惟因乙○○適遭警持搜索票查獲，警方發覺乙○○之行動電話有不明簡訊傳入，經乙○○告知係甲○○欲販賣第一級毒品海洛因之情，警方乃要求乙○○配合逮捕甲○○。乙○○隨後於當日上午九時八分零五秒，以上開行動電話撥打甲○○所使用之前開行動電話，向甲○○假稱欲購買約一千元至二千元不詳金額之海洛因，甲○○允諾後，即以分裝夾鏈袋裝取一小包海洛因（淨重零點三四公克），再置於分裝紙袋內。丙○○明知甲○○欲交付予乙○○之物，乃第一級毒品海洛因，其雖不知甲○○與乙○○之間係買賣關係，仍與甲○○基於共同犯意之聯絡，由甲○○授意丙○○將該包海洛因置於貼身上衣與胸罩之間，再由丙○○交予在台北縣中和市○○路四三一巷巷口等候之乙○○。待丙○○下樓之後，準備將海洛因交付予乙○○而尚未交付之際，隨即遭埋伏之員警上前查獲，甲○○因見丙○○下樓後未返回住處，下樓察看，經乙○○向警員表示該員即甲○○，警方亦上前盤查甲○○，惟丙○○經警盤查時，向警方謊稱其未住於該處，其係前來找管理員云云，警方遂帶同丙○○、甲○○至上址地下一樓警衛室查證，適丙○○彎腰坐下時，藏放於貼身上衣與胸罩之間之毒品分裝紙袋外露，經警當場查扣該包海洛因，嗣後於當日十三時三十分許，經警在甲○○臺北縣中和市○○路四三一巷二五號十樓住處查獲海洛因六包（合計淨重四十八點五九公克）、電子磅秤乙個、注射針筒乙支、海洛因殘渣袋八只、酒精燈乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋一百十只、分裝夾鏈袋四十二只、安非他命二包（一包毛重十一點四公克、一包毛重十七點四公克）、Ｋ他命乙包（毛重五點二公克）、分裝杓管二支、各式稀釋毒品糖粉乙組。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有於右揭時地委請被告丙○○交付海洛因予乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：案發前一天乙○○說他很難過，要伊救他，伊答稱伊沒有毒品。查獲當天早上乙○○又打電話來，伊說等拿到貨再救他，之後就傳簡訊給乙○○說拿到貨了，伊並沒有和乙○○談到錢的事情，也沒有告知被告丙○○分裝紙袋內裝的是海洛因，或叫丙○○向乙○○收錢，伊並無販賣海洛因之犯行云云；訊據被告丙○○固坦承被告甲○○於上開時地託伊將扣案分裝紙袋裝之海洛因交予乙○○，惟矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：被告甲○○並未告知紙袋內是什麼東西，伊也沒有打開來看，並不知道裡面裝的是海洛因，伊並無轉讓海洛因之犯行云云。經查：

（一）被告甲○○右揭犯行業經證人乙○○於警詢中指述明確，其於警詢中證稱：「（問：警方在執行搜索期間發現你的行動電話在響，是何人撥打？）就是綽號『光頭』男子撥傳簡訊告知我有貨《指海洛因》要拿的話，中午前來拿取。」、「（問：該綽號『光頭』男子真實姓名年籍資料為何？如何聯絡？）不知道。我都是以我行動電話0000000000號打他的行動電話0000000000號」、「（問：你與綽號『光頭』男子均是如何交易？）大部分都是叫我帶錢去他大樓下等《台北縣中和市○○路》，之後就會由一名女子拿貨《指海洛因》給我」、「（問：今日上午九時四十分你帶同警方依期按址《台北縣中和市○○路四三一巷廿五號十樓下》赴約前往交易毒品時被警方當場查獲持有海洛因壹包前來交易之女子丙○○是否就是上述女子？而同前來在一旁觀看之男子是否就是上述綽號『光頭』男子《經查姓名為甲○○》？）對，是他們」等語（參見台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一五二四Ｏ號案卷第十五頁背面），並有扣案行動電話二支、行動電話簡訊內容翻拍照片（附於前開偵查卷第廿二頁、廿三頁）、0000000000及0000000000號行動電話之台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果、通聯紀錄等資料在卷可資佐證（附於前開偵查卷第八十二頁至第一九二頁），被告甲○○於本院審理中亦坦承0000000000行動電話門號係龔尹宣（甲○○之妻姊）申請，但實際上由其本人使用等情。而依據上開行動電話通聯紀錄顯示，被告甲○○使用之0000000000行動電話於九十二年八月八日上午六時五十九分四十七秒發簡訊至證人乙○○所使用之0000000000號行動電話，乙○○使用之該行動電話於當日上午九時八分五秒發話至被告甲○○使用之0000000000號行動電話（見第一五Ｏ頁、第一五一頁），顯見證人乙○○證稱：於警方執行搜索時，被告甲○○傳簡訊告知有海洛因可前來拿取，伊再帶同警方赴約查獲等語，應與事實相符，堪以採信。至於證人乙○○陳稱警方查獲之前即曾多次向被告甲○○購買海洛因云云，則乏佐證，尚難憑信。

（二）又參以證人陳冠宇（查獲警員）於偵查中具結證稱：「接到檢舉乙○○涉嫌施打毒品，經向板院申請搜索票，於九十二年八月八日上午七點十分至乙○○... 住處執行搜索，... 過程中，乙○○行動電話0000000000突有簡訊，張嫌稱可否放過他一馬，他可交出販毒上游綽號『光頭』男子，並稱該簡訊由『光頭』傳給他，內容：要貨嗎？中午十二時前聯絡，否則我要休息二天，經乙○○稱平時所施打之毒品係向該名『光頭』男子購得，並經乙○○主動要求帶同警前往中和景平路交易毒品，帶乙○○前往中和市○○路四三一巷口」、「到巷口時發現一名女子主動和乙○○對談，我們四個上前盤查，當時一旁有一名男子負責把風，經查為甲○○」等語（見右揭偵查卷第五十九頁背面至第六十頁正面），核與證人乙○○警詢中證述之情節相符一致，而警方自被告丙○○身上查獲之白色粉末一包經法務部調查局鑑定之結果，確係第一級毒品海洛因，淨重零點三四公克，有法務部調查局九十二年九月五日調科壹字第０６０００７４４９號鑑定通知書一紙在卷可稽（附於台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一五二三八號案卷第四十四頁），可見本件確係被告甲○○主動傳送簡訊通知乙○○前來購買海洛因，乙○○始配合警方與被告甲○○約定交付海洛因之時間地點。雖證人乙○○於本院審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，惟其於警詢中之證言具有可信之特別情況已如前述，且為證人被告甲○○、丙○○犯罪事實之存否所必要，合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形，其於警詢中之陳述得為證據，附此敘明。

（三）被告甲○○雖辯稱係乙○○先打電話表示在難過，詢問有無海洛因，並非其主動打電話給乙○○云云。惟查，被告甲○○與證人乙○○所使用之前開行動電話門號，於九十二年八月一日至八月七日之間，並無任何發話或發簡訊之通話紀錄，直到九十二年八月八日上午六時五十九分四十七秒始有0000000000（被告甲○○所使用）發簡訊至0000000000（證人乙○○所使用）之通聯紀錄，有前開台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果在卷可稽，是被告甲○○辯稱：係乙○○先打電話給伊一節，顯然與事實不符，應為被告甲○○事後卸責之詞，不足採信。

（四）被告甲○○選任辯護人另以被告甲○○係遭警方設計陷害云云，為被告甲○○辯護。惟所謂「陷害教唆」，一般係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。且「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，亦不得混為一談。本件警方係於被告甲○○傳送簡訊予乙○○，始授意乙○○與被告甲○○約定交易時間地點，警方於被告甲○○傳送簡訊之初並未對乙○○有何授意，實難謂警方有何「陷害教唆」。其次，本件係被告甲○○主動傳送簡訊予乙○○告知有海洛因到貨，可前來購買，乙○○雖配合警方與被告甲○○約定交易時間地點，惟被告甲○○之起意販賣並非基於乙○○之誘引，與所謂陷害教唆之要件，尚有未合。

（五）再查，販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因物稀價昂，且毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與乙○○並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而主動發送簡訊催促乙○○前來無償贈與毒品海洛因之理，是被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

（六）被告丙○○雖始終否認知悉被告甲○○所交付之物係毒品海洛因云云，惟被告丙○○坦承本身曾施用過海洛因，而警方事後在被告甲○○前開住處查獲海洛因六包（合計驗後淨重四十八點五九公克）、電子磅秤乙個、注射針筒乙支、海洛因殘渣袋八只、酒精燈乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋一百十只、分裝夾鏈袋四十二只、安非他命二包（一包毛重十一點四公克、一包毛重十七點四公克）、Ｋ他命乙包（毛重五點二公克）、分裝杓管二支、各式稀釋毒品糖粉乙組等物，有扣押筆錄一件在卷可參，其中扣案海洛因六包經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重四十八點五九公克，有法務部調查局九十二年九月十六日調科壹字第０６０００７４４８號鑑定通知書一紙在卷可稽（附於台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一五二四Ｏ號案卷第一九八頁）。被告丙○○亦供稱：伊當天一大早就過去被告甲○○住處，查扣物品是在桌上查到的等語（見本院九十三年三月廿三日審理筆錄第十九頁、第廿二頁），證人胡明德（查獲警員）於偵查中復具結證稱：「我、王正煬、高永桓帶甲○○、丙○○至其住處，門一開客廳滿是毒品，我們之前已請他們簽同意搜索書，進屋後即開始拍照（攝）拍攝過程中，一個人拍攝，一個人比著東西，桌上有小塊狀磚塊海洛因、分裝袋、秤、封裝機、糖、攪拌器，攪拌器是用來攪拌糖和海洛因使數量變多的」等語（見前開偵查卷第六十一頁背面至第六十二頁正面），並提出搜索查獲毒品現場照片十八幀在卷可佐（見同右偵查卷第六十八頁），既然被告丙○○清楚可見被告甲○○住處桌上置有海洛因、分裝紙袋、分裝夾鏈袋等物品，被告甲○○又以相同型式之分裝紙袋包裝置有海洛因之夾鏈袋交予被告丙○○轉交證人乙○○，被告丙○○自可知悉被告甲○○所交付之物為海洛因。又被告丙○○於本院審理中坦承：被告甲○○當面要伊將扣案海洛因一包拿下去，並教伊將該包海洛因放在胸罩與外衣之間等語（見本院上開審理筆錄第廿一頁、廿五頁），倘若被告丙○○不知被告甲○○所交付之物為海洛因，其又何須遵照被告甲○○之指示將該包物品置於貼身上衣與胸罩之間？又何以未對被告甲○○之要求提出質疑？是被告丙○○辯稱不知被告甲○○交付之物係海洛因云云，顯與事實不符，不足採信。況且證人陳冠宇於偵查中具結證稱：「我們四個上前盤查，...當詢問丙○○，稱其並未住此，係來找該社區管理員，我們帶丙○○、甲○○至管理員室，當龔女坐下，其內衣露出一包物品，我們詢問龔女該物為何物，她神色慌張稱：沒什麼。我們要求其打開檢視，經檢視內有一包海洛因」等語（見前開偵查卷第六十頁背面），倘若被告丙○○確實不知其欲交付予證人乙○○之物為海洛因，其為何向警員謊稱係前來找社區管理員？且其大可向警員供述經過情形，何以避而不提被告甲○○託其轉交物品之事，甚至在警詢、本院訊問、審理時捏造謊稱：被告甲○○係寫紙條託伊轉交一包物品？由此益見被告丙○○確實知悉被告甲○○所交付之物為毒品海洛因。

三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行及被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行，均堪以認定。

四、按海洛因為毒品危害防制條例所定第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，次按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布部分條文，其中第四條第四項增列製造、運輸、販賣第四級毒品，第八條第四項增列轉讓第四級毒品，未遂犯之規定則分別由第四條第五項、第八條第四項變動為在第四條第六項、第八條第五項，至於第四條第一項、第八條第一項之處罰規定則未做任何修正。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告甲○○、丙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為分別為其等販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○就轉讓第一級毒品未遂犯行與被告甲○○之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。起訴檢察官雖認被告丙○○所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌，經公訴檢察官當庭更正起訴法條為同法第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（應係同法第四條第六項、第一項之誤載），且與被告甲○○為共同正犯。惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。此有最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決要旨可資參照。經查，被告丙○○堅決否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告甲○○並未叫伊向證人乙○○收錢等語，被告甲○○於本院審理中亦為相同供述。而被告甲○○與證人乙○○係透過傳送簡訊、撥打行動電話之方式進行海洛因交易之聯繫，並無證據證明被告丙○○對於被告甲○○與證人乙○○之約定交易內容有所知悉，自難認定被告丙○○對於被告甲○○販賣海洛因之犯行有共同之犯意聯絡。又本件係證人乙○○配合警方逮捕被告甲○○，證人乙○○並無向被告甲○○購買海洛因之真意，且在被告丙○○尚未交付海洛因之際，即遭埋伏員警上前盤查，證人乙○○並未交付任何款項予被告丙○○收受，亦難認定被告丙○○就被告甲○○販賣海洛因之犯行有收取價金之行為分擔，應認被告丙○○主觀上只知其與被告甲○○共犯轉讓海洛因罪，尚不能因被告甲○○所為係販賣第一級毒品海洛因罪，即令被告丙○○擔負重於其所知之罪責。公訴檢察官認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，自應變更起訴法條。又被告甲○○著手於販賣第一級毒品海洛因之行為及被告丙○○著手於轉讓第一級毒品海洛因之行為，因乙○○並無購買、收受海洛因之真意，不可能與被告甲○○、丙○○有買賣海洛因或轉讓海洛因之合意，被告甲○○、丙○○前開犯行，均僅成立未遂犯，應各依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。爰審酌被告二人犯罪之動機、販賣或轉讓海洛因毒品對國民健康及社會治安所產生之危害甚鉅，本件販賣、轉讓之數量為零點三四公克，次數僅一次，且尚屬未遂階段及被告二人犯後否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可考，其因一時失慮，偶罹刑典，事後雖未能坦承犯行，惟已表示悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，以啟自新。

五、扣案之海洛因一包（淨重零點三四公克）、海洛因六包（合計淨重四十八點五九公克）為當場查獲之第一級毒品，海洛因殘渣袋八只內之殘渣亦為第一級毒品，殘渣袋與海洛因殘渣本身已無法分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；又被告甲○○以分裝紙袋包裝欲交付予乙○○之海洛因一包，該分裝紙袋一個為被告甲○○所有與被告丙○○共同為前開犯行所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收。至扣案安非他命（一包毛重十一點四公克、一包毛重十七點四公克）、Ｋ他命乙包（毛重五點二公克）雖係被告甲○○所有之毒品，惟與被告甲○○、丙○○本件犯行無涉，自不為沒收銷燬或沒收之諭知。扣案電子磅秤乙個、注射針筒乙支、酒精燈乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋一百十只、分裝夾鏈袋四十二只、分裝杓管二支、各式稀釋毒品糖粉乙組等物雖為被告甲○○所有之物，惟其供稱或為本人施用毒品所用之物，或為電鍍工廠使用，均無證據證明係專門供被告甲○○、丙○○為前開犯行所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官謝宗甫提起公訴、檢察官張云綺到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第八庭