臺灣新北地方法院95年度易字第1688號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1688號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

郭緯中律師

被告

甲○○

上一人之選任辯護人

周裕暐律師

上一人之選任辯護人

鄭任斌律師

被告

永聯營造工程股份有限公司

代表人

丁○○

被告

己○○

被告

永慶營造股份有限公司

上一人之代表人

庚○○○

上二人共同選任辯護人

林明正律師

　　　　　　林育生律師

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11519 號、第18180號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係臺北縣中和市○○路49號「承發水電工程有限公司」（下簡稱「承發公司」，承發公司所涉本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查處分）之負責人，其因臺北縣中和市公所於民國92年4 月22日公告，依政府採購法第19條之規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊環境改善工程（統包）」，施作現場在臺北縣中和市○○路○ 段52巷38號，預算金額新臺幣（下同）2900萬元（押標金145 萬元），廠商資格須為「乙等以上之營造廠及建築師，採共同投標」，決標方式採「未定底價之最有利標」，明知其經營之承發公司，並無乙等以上營造廠資格，不符合上開中和市納骨堂工程公開招標之廠商資格，詎為標取上開工程牟利，竟意圖影響上開中和市公所納骨堂工程採購結果，向具有甲等營造廠資格之「永聯營造工程有限公司」（下簡稱「永聯公司」，設於臺中市○○區○○路2 段290 號10樓之2 ，原登記負責人為「甲○○」，其後於94年1 月6 日變更登記負責人為「丁○○」）之負責人甲○○、總經理即甲○○之兄乙○○（其所涉共犯本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查處分）二人洽得同意，借用永聯公司名義參加上開中和市納骨堂工程採購之公開招標，並約定標得上開工程後，須自工程款中撥付3 ％作為永聯公司之借名費用，施作工程之虧損由丙○○之承發公司自負，如有盈餘則由永聯公司分得20％，其後即由丙○○以永聯公司提供之證件資料，自付押標金，於92 年5月5 日以永聯公司之名義洽得不知情之譚一川聯合建築師事務所張志成建築師共同投標，經中和市公所同年月7日，就參加投標之三家合格廠商（原有永聯公司及「佳山營造股份有限公司」、「原泰營造股份有限公司」、「永慶營造股份有限公司」四家廠商投標，其中永慶營造股份有限公司，因未有建築師共同投標，經認資格不符）評選後，由永聯公司得標，然上開中和市納骨堂工程實際上則由丙○○之承發公司鳩工發包施作。之後中和市公所又於93年12月1 日公告，再依政府採購法第19條之規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊工程（統包）」，採購預算金額9000萬元（押標金450 萬元），廠商資格須為「甲等以上營造廠及建築師事務所，可共同投標或單獨投標」，決標方式採「未定底價最有利標」，丙○○乃復承上開之概括犯意，連續再以上開相同之約定條件，向同承上開概括犯意聯絡之甲○○、乙○○，洽得同意再度借用永聯公司名義參加上開工程投標，並洽得不知情之謝瀚霆建築師共同投標，惟其後於同年月23日開標時，因僅永聯公司一家廠商投標，投標廠商未達法定之三家家數而流標，復經中和市公所於同年月24日第二次公告公開招標後，仍僅有永聯公司投標，經中和市公所於94年1 月7 日依政府採購法第48條第2 項規定評選後，由永聯公司得標，然其後仍係由丙○○之承發公司鳩工發包，實際施作上開工程。嗣因丙○○於92年12月間，另案涉有偽造文書等罪嫌（此部分業經檢察官起訴，由本院另案審理中），經法務部調查局循線調查，因而查悉上情。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告丙○○、甲○○、永聯公司被訴部分：

一、訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，被告丙○○辯稱：本件伊與永聯公司是共同合作的關係，有盈餘分配，並非借牌，上開第一件採購投標案，因伊剛開始包工程沒有經驗，就請永聯公司作技術指導及公家機關的文件處理，伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指乙○○）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由伊負責看管工地和發包施作，永聯公司負責文案與工程進度看管，還有派人來專人指導以及下游廠商的提供，工地完成後，有盈餘，永聯公司分得20％的盈餘，剩下80％歸伊所有，再以伊實際負責設立的公司來處理，另外還要從工程款撥出3 ％付給永聯公司作為管理費用，剛開始施作成本的費用，均由伊先墊付，永聯公司只負責文案和派工地主任過來看，實際工程他們有出人，沒有出錢，他們不用負擔成本、費用，他們是看盈餘，來分配盈餘，伊和永聯公司合作都是和林總經理接洽，甲○○是林總經理的妹妹，她負責財務管理，沒有和伊就合作案件直接接洽，本件第一件投標案施作後，沒有盈餘，但是永聯公司還是要求伊支付3 ％的管理費，虧損由伊自己吸收，第二件投標案，還是伊跟永聯公司合作，得標後，本件工程還在施作，伊並沒有借用永聯公司的名義、證件得標，並沒有違反政府採購法云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告丙○○與永聯公司就本件上開二次中和市納骨堂工程採購案，均係合作承攬投標，由被告丙○○負責施作，永聯公司負責技術及設計之指導，且永聯公司於第二次合作投標工程，並派駐有工地主任戊○○前往監工，永聯公司實際有負責部分工程事項，被告丙○○之承攬係分包，而非單純借牌云云。另被告甲○○則辯稱：本件第一件工程採購案，是丙○○透過永聯公司的總經理乙○○和伊聯繫，經伊同意後就由乙○○和丙○○直接聯絡工務管理的問題，乙○○是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為丙○○沒有乙級營造廠執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，負責行政作業、技術指導、協助下包發包作業，第一件永聯公司雖沒有派工地主任在現場，但是伊公司有派技術人員在工地指導，有技術人員跟丙○○說如何將工地進行、發包下包廠商，配合伊公司的行政作業，整個現場才由丙○○進行管理施作，投標的押標金、一些成本管理費用均由丙○○先墊付，等到工程款請領後，扣除墊款，有盈餘才作分配，另外伊等約定須由工程款扣除3 ％，作為伊永聯公司行政作業的管理費，工程總結案盈餘分配，伊永聯公司可以分得20％，另外80％由丙○○分得，因為丙○○之前所有押標金、成本費用都由他先墊，付出較多，所以盈餘才由他分得比較多，本件第一件投標案，因為沒有賺錢，所以沒有分配盈餘，但丙○○在每一期工程款領取後，都有支付伊公司3 ％的管理費，之後又有第二件工程，伊公司又跟丙○○比照第一件工程方式來做，因為第一件工程虧損，所以第二件工程永聯公司就派工地主任戊○○到現場和丙○○配合直接管理，檢察官認定伊是借牌給丙○○，與事實不符云云，其後又改詞辯稱：本件上開二件工程採購案，均係由永聯公司總經理乙○○與丙○○直接接洽，伊不清楚細節云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告甲○○之永聯公司與丙○○就本件二件工程採購案，均係共同承攬，雙方各自負責部分工程事項，並約定有工程款、利潤之分配，承攬之形態為分包，並非單純之借牌，又依丙○○、乙○○於審理時之證述，本件二件工程採購案係丙○○與永聯公司總經理乙○○接洽，被告甲○○雖係永聯公司名義負責人，但對於永聯公司參與本件二件工程投標案均不知情云云。經查：

㈠被告丙○○係承發公司之負責人，因承發公司不具乙等以上營造廠資格，而於上揭時地連續以永聯公司之名義，檢附永聯公司證件資料，參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標，得標後並由丙○○之承發公司發包鳩工實際施作等事實，業經被告丙○○於調詢、偵查、審理時供稱：伊是承發公司登記之負責人，因伊承發公司無乙等以上營造廠資格，沒有參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標資格，所以伊找永聯公司負責人甲○○談，條件是永聯公司同意出公司牌，和伊共同承攬標案，而伊就付給永聯公司管理費用3 ％，另外如果工程有利潤的話，伊和永聯公司八、二分帳，永聯公司參與本件工程採購案之投標文件，均係伊承發公司所製作，是伊指示伊公司職員製作的，押標金亦是由伊公司支付，第一次工程投標之押標金145 萬元，是伊拿現金請伊公司職員到合作金庫銀行買本行支票，再向中和市公所提出，第二次工程投標之押標金450 萬元，是伊將錢存入永聯公司寶華銀行南屯分行，再由寶華銀行開出本行支票向中和市公所投標，第二次工程之共同投標廠商謝瀚霆建築師事務所，亦是伊去找的，本件二件得標工程採購案，均係由伊公司實際承作，伊會在現場負責工地管理，另有伊公司員工辛○○在現場協助處理，工程款之領取，亦是由伊公司人員拿永聯公司大、小章去領；上開伊在調查局北機組之調查筆錄均實在；伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指乙○○）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由伊負責看管工地和發包施作，工地完成後，有盈餘，永聯公司分得20％，剩下80％，歸伊所有，再以伊實際負責設立的公司來處理，另外還要從工程款撥出3 ％付給永聯公司作為管理費用，剛開始施作成本的費用，均由伊付，實際工程永聯公司沒有出錢，他們不用負擔成本、費用，他們是看盈餘，來分配盈餘，第二次投標案，還是伊跟永聯公司合作等語甚明（見偵查卷7 至9 頁、163 頁、本院95年9 月27日準備程序筆錄2 至3 頁），核與被告甲○○於調詢、偵查、審理時供述稱：92年間伊經友人介紹丙○○向伊表示，中和市公所要辦理上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊借牌，用永聯公司名義及證件來投標，如得標由丙○○全權處理該工程，丙○○並願意支付工程合約總金額3 ％給永聯公司作為借牌費用，投標文件都是丙○○製作，再拿到永聯公司用印，相關投標所需證明文件，則由永聯公司提供，投標之押標金都是丙○○處理，投標、開標過程都是丙○○代表永聯公司參加，本件中和市公所納骨堂工程，是由丙○○實際承作的，本件第一次工程，中和市公所開給永聯公司之工程款支票，是由辛○○、陳玠妃所領取，伊不認識該二人，因該工程是由丙○○借牌承作，永聯公司只是單純借牌給丙○○，後續工程款也是由丙○○處理，所以鄭明亦、陳玠妃應該是丙○○之員工，工程款的領取，丙○○員工會事先聯絡永聯公司，向永聯公司拿取大、小章，再向中和市公所領取公庫支票，再交給永聯公司存入帳戶代收，永聯公司扣除3 ％借牌費用後，其餘工程款都是依丙○○要求開立支票給下包廠商，如有剩餘就由丙○○以現金拿走，有時請領工程款要開發票時，丙○○會先聯絡，他到永聯公司拿發票時同時支付部分借牌之費用；上開伊在調查局北機組之調查筆錄均實在；我們的合作方式是丙○○透過永聯公司的總經理乙○○和伊聯繫，經過伊同意，就由乙○○和丙○○直接聯絡工務管理的問題，乙○○是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為丙○○沒有乙級營造公司執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，投標的押標金、一些成本管理費用均由丙○○支付，另外我們約定須由工程款扣除3 ％，作為永聯公司的管理費，工程總結案盈餘分配我們可以分得20％，另外80％由丙○○分得等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163 頁、本院95年9 月27日準備程序筆錄4 頁）情節大致相符，徵諸被告丙○○、甲○○上述情節，可見本件上開二次中和市公所納骨堂工程採購案，有關永聯公司之投標事務，均係由不具投標廠商資格之承發公司負責人丙○○所實際處理，並出資繳付押標金，得標後，上開二次工程亦均係由丙○○之承發公司所實際施作，施作後之工程款亦係由丙○○之承發公司人員辦理領取，而永聯公司雖出名投標，確無實際辦理投標事務，得標後亦無從事實際工程之施作，甚且未出面領取工程款，顯與一般工程公司實際投標施作工程之常情有違，準此足見本件上開二次中和市公所納骨堂工程採購案，係由不具投標廠商資格之承發公司負責人丙○○，向永聯公司借用名義投標之情，應係甚明無訛。

㈡被告丙○○、甲○○雖均辯稱：本件二次工程均係丙○○之承發公司與永聯公司共同合作投標承攬，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後，由丙○○之承發公司負責看管工地和發包施作，永聯公司負責文案與工程進度看管，還有派人來專人指導以及下游廠商的提供，並有盈餘分配云云。然查，被告丙○○之承發公司係不符本件上開二工程採購案招標之廠商資格，本不得參與投標承攬施作，如何能與永聯公司合作投標承攬施作本件上開二工程，況依其所述，本件二次工程之實際施作，均係由其承發公司負責發包施作，反之出名投標之永聯公司卻無從事任何實際工程之施作，雖其上開辯稱永聯公司負責文案與工程進度看管，並派員指導及提供下游廠商云云，然此係被告片面之詞，並無具體事證可資佐證其間有此分工約定，況縱係屬實，但此等事項均非得標承攬廠商工程施作主體事務，顯與其參與投標事務不合，亦非中和市公所招標廠商之目的，由此亦見永聯公司並無實際投標承攬施作本件工程之意思，而更見其間純屬借名之實；再依被告丙○○、甲○○所述承發公司與永聯公司間有關工程款3 ％管理費、盈餘分配比例等約定觀之，二家公司果真係共同合作投標承攬施作，何以其等有關工程款、盈餘分配比例相差甚大，且永聯公司係合格之投標廠商，而丙○○之承發公司係不合資格之廠商，其上開分配比例卻以承發公司分得比例較多，顯均與一般工程共同承攬之情不合，由此可見被告二人上開所稱其間共同承攬之說，益不足採，是被告丙○○、甲○○上開所辯，要屬飾卸之詞，應不足採。又其等辯護人雖均辯稱其間係屬共同承攬之分包關係云云，按政府採購法第67 條 第1 項，雖規定得標廠商得將採購分包予其他廠商，但稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行，惟依上述被告丙○○、甲○○於調詢、偵查、審理時供述等情節，其公司間關係就本件工程之約定，顯無分包之情甚明，且依被告丙○○、甲○○上開所辯情節，上開二次工程均係由丙○○之承發公司所實際施作，亦顯與上開所謂將契約部分由其他廠商代為履行之分包規定不符，況依卷附之上開工程合約書所載，契約第十四條約定乙方（指得標之永聯公司）不得以不具備履行本契約分包事項能力之廠商為分包廠商，然依被告丙○○、甲○○上開所述，永聯公司卻將本件上開工程所有工程，均由不具投標廠商資格之丙○○之承發公司施作，亦顯與上開契約約定不合，故其所辯亦不足採。

㈢再被告甲○○雖又辯稱：本件上開二件工程採購案，均係由永聯公司總經理乙○○與丙○○直接接洽，伊不清楚細節云云，並經證人乙○○、丙○○於本院審理時證述附和其詞。然查被告甲○○於上開調詢、偵查、審理供述時已稱：92年間伊經友人介紹丙○○向伊表示，中和市公所要辦理上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊借牌，用永聯公司名義及證件來投標，如得標由丙○○全權處理該工程；我們的合作方式是丙○○透過永聯公司的總經理乙○○和伊聯繫，經過伊同意，就由乙○○和丙○○直接聯絡工務管理的問題，乙○○是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為丙○○沒有乙級營造公司執照資格，所以由伊永聯公司出名投標，投標的押標金、一些成本管理費用均由丙○○支付等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163 頁、本院95年9 月27日準備程序筆錄4 頁），且被告丙○○於調詢、偵查時亦已供稱：伊是承發公司登記之負責人，因伊承發公司無乙等以上營造廠資格，沒有參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標資格，所以伊找永聯公司負責人甲○○談，條件是永聯公司同意出公司牌，和伊共同承攬標案，而伊就付給永聯公司管理費用3 ％，另外如果工程有利潤的話，伊和永聯公司八、二分帳等語（見偵查卷7 至9 頁、163 頁），足見被告甲○○對本件被告丙○○向永聯公司借名投標之情，難謂毫無所悉，況被告甲○○果真對本件丙○○向永聯公司借名投標之事完全不知情，未與丙○○接觸過，何以被告甲○○、丙○○於調查局詢問時，均未提及乙○○之人，直至本院審理時始翻異前詞，而被告甲○○於本院準備程序時，尚供認雖係由乙○○與丙○○洽談，但其亦均知情，是證人乙○○、丙○○於本院審理時附和被告甲○○上開所辯之詞，顯有迴護被告甲○○脫罪之虞，應不足據為被告甲○○有利之認定，而被告甲○○上開所辯，則應屬事後卸責之詞，故亦不足採。

㈣此外，復有本件上開二次中和市公所納骨堂工程之公開招標公告、永聯公司二次投標之外標封、永聯公司執照、營利事業登記證、臺灣區營造工程工業同業公會甲等會員證書、二次投標之招標基本文件審查表、投標廠商聲明書、招標形式審查表、第一、第二廠商資格與文件審查表、採購工程合約書、92年5 月7 日中和市納骨堂骨櫃更新及週邊環境改善工程評選紀錄、臺北縣中和市公所工程竣工驗收表、竣工報告表、工程結算驗收證明書、93年12月23日流標紀錄、94年1 月7 日開標紀錄、94年1 月12日中和市納骨堂骨櫃更新及週邊工程第二次評選紀錄、94年4 月29日決標公告等附卷、扣案可資佐證。本件事證明確，被告丙○○、甲○○、永聯公司等犯行均堪認定，應予依法論科。

二、又本件被告等行為後，刑法第56條（刪除本條連續犯以一罪論之規定）之規定，業於95年7 月1 日修正生效施行，是經依同法第2 條規定綜合比較新舊法結果，被告本件所犯之罪，依修正前之上開規定處斷，較為有利，自仍應適用其行為時之舊法即修正前之刑法上開規定處斷。是核本件被告丙○○上開所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段（起訴書誤載為「第87條第1 項第5 款前段」，業經檢察官於審理時更正）之借名投標罪；其上開二次借名投標行為，係就同一接續工程採購投標案先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前之刑法規定，以一罪論，並加重其刑。其次被告甲○○上開所為，係犯同條項後段之犯有政府採購法第87條第5 項後段（起訴書誤載為「第87條第1 項第5 款後段」，業經檢察官於審理時更正）之容許他人借名投標罪；其上開二次容許他人借名投標行為，係就同一接續工程採購投標案先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前之刑法規定，以一罪論，並加重其刑；又其上開二次容許他人借名投標行為，與其兄乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又其本件行為後，刑法第28條（將共同正犯條文「實施」一語，修正為「實行」，否認「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」）規定，亦於95 年7月1 日修正施行，惟其修正之內容，對於本件被告甲○○與其兄乙○○共同「實行」犯罪之情形而言，並無有利或不利之影響，無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。至被告永聯公司，因其代表人甲○○、受雇人乙○○，先後二次因執行業務犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定處斷，各科以同法第87條第5 項後段該條之罰金，且永聯公司係因其代表人、受雇人因執行業務犯上開政府採購法之罪，因而連帶受處罰，故其上開處斷二罪，應予分論併罰。爰分別審酌被告丙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後之態度等一切情狀，被告永聯公司則審酌其代表人、受雇人違法之情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告丙○○、甲○○等罰金刑部分，分別依修正前、後之刑法規定，諭知易服勞役之折算標準（本件被告丙○○、甲○○等行為後，刑法第42條第2 項、第3 項等規定亦於95年7 月1 日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第3 項，並提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且將易服勞役期限提高為一年，另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第5 項，並配合上開易服勞役期限提高為一年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1 日生效施行，是經依同法第2 條規定比較新舊法結果，被告丙○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役已逾六個月，依修正前之刑法規定，較為有利，應依修正前之刑法規定諭知易服勞役之折算標準，至被告甲○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，自應適用修正後之新法規定，諭知易服勞役之折算標準），以資懲儆。又本件被告丙○○、甲○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，同年月16日生效施行，查本件被告上開所犯違反政府採購法罪之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，核諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第3 條等規定，悉合於減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，就被告丙○○、甲○○、永聯公司等各減其宣告刑二分之一，並就被告丙○○、甲○○等減後之刑，分別按其原適用之新、舊刑法規定，諭知罰金刑易服勞役之折算標準，且依上開減刑條例第9 條、修正前之刑法規定（按本件被告二人行為後，刑法第41條第1項規定，亦於95年7 月1 日修正生效施行，將易科罰金折算標準提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易科罰金提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1 日生效施行，經依同法第2 條規定綜合比較新舊法結果，被告二人本件所犯之罪，依修正前之上開規定處斷，較為有利，自仍應適用其行為時之舊法即修正前之刑法上開規定處斷），就其減刑後之徒刑，諭知易科罰金之折算標準。另就被告永聯公司二次減刑後之罰金刑，定其應執行之刑。

三、另依被告丙○○、甲○○、證人乙○○上開於本院審理時所述，被告甲○○與乙○○間，就其所犯上開容許他人借名投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，惟乙○○所犯部分，並未經檢察官偵查處分，是應由檢察官另行偵查處理。又查被告丙○○係承發公司之代表人，其因執行業務犯上開政府採購法之借名投標罪，依政府採購法第92條規定，亦應對承發公司科以該條之罰金，惟公訴人就承發公司部分，亦未偵查處分，此部分亦應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。

四、又公訴意旨雖謂被告丙○○於92年5 月7 日前亦有洽妥永慶公司實際負責人己○○，同意出借永慶公司名義及證件，以永慶公司名義參與中和市上開第一次納骨堂工程採購案投標，因認此部分被告丙○○亦涉有違反政府採購法第87條第5項前段之借名投標罪嫌云云。然查此部分被告丙○○固不否認有找永慶公司總經理己○○合作，以永慶公司名義參與上開工程之投標，雖其辯稱其間合作關係係共同承攬，必非單純借牌云云，依上述理由，尚堪質疑，惟其另辯稱：伊原先係找永慶公司之己○○合作，之後又找永聯公司合作，因永聯公司之合作條件比較好，伊決定要與永聯公司合作投標，但未告知永慶公司，且因伊公司人員已將永慶公司參加投標之押標金繳付，為能退還該筆押標金，所以仍將永慶公司資料寄出投標，並非真要以永慶公司名義參加投標等語，且核諸卷附之永慶公司投標上開中和市納骨堂第一次工程之投標廠商聲明書、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書等資料所示，確實均無第二廠商建築師之填載資料，與該次公開招標公告資料所載之廠商資格要件已有不符，其後亦因此於中和市公所該次工程招標評選時，首先經以資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，此亦有上開第一、第二廠商資格與文件審查表及扣案之中和市上開納骨堂工程92年5 月7 日評選紀錄可稽，可見被告丙○○上開所辯其後已改變原意，不以永慶公司名義投標之情，應非虛詞，尚堪可採，按政府採購法第87條第5 項罰則規定之立法目的，主要係在處罰行為人藉以虛偽廠商資格參加投標，影響政府採購結果，危害政府採購之公平或品質，獲取不當之利益，是應以其行為有足以影響政府採購結果或獲取不當利益為要件，始足該當，準此依上述永慶公司上開之投標，既因資格要件不符，而遭剔除於競標評選之外，況依被告丙○○上開所辯，其寄發永慶公司資料投標，係為取回押標金，並非意在投標，故其就永慶公司投標部分，亦顯無違反上開政府採購法規定之主觀犯意可言，是被告丙○○縱有以永慶公司名義或證件參與投標之行為，亦顯無藉以影響本件中和市上開工程採購之決標結果或圖取不當之利益，核與上述政府採購法第87條第5 項後段處罰之要件顯然有間，自難以該罪相繩。從而，此部分不能證明被告丙○○犯罪，惟公訴意旨認此部分與其上開所犯有罪部分，有修正前刑法規定之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

乙、被告己○○、永慶公司被訴部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○係「永慶營造股份有限公司」（下簡稱「永慶公司」，設於臺北縣板橋市○○路○ 段23號10樓之1 ，登記負責人為庚○○○）之實際負責人，於92年5月7 日前經丙○○洽妥同意出借永慶公司之名義及證件，使丙○○得以永慶公司名義參與上開中和市公所92年4 月22日公告之中和市納骨堂工程採購案之投標，因認被告己○○涉犯有政府採購法第87條第5 項後段（起訴書誤載為「第87條第1 項第5 款後段」，業經檢察官於審理時更正）之容許他人借名投標罪嫌，被告永慶公司則依同法第92條規定科以該條罰金云云。

二、按公訴人認被告己○○涉有上開違反政府採購法犯行，無非以其犯罪事實有被告己○○於調詢之供述、共同被告丙○○於調詢之供證、證人陳楨于於調詢之證述、永慶公司92年5月5 日投標之外標封、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、上開工程招標形式審查表、基本文件審查表、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書、公司執照、臺灣區營造工程工業同業公會甲等會員證書等可資佐證為其論據。惟訊據被告己○○堅決否認有上開違反政府採購法之犯行，辯稱：本件當時係伊前協力廠商兼好友丙○○找伊配合投標，共同承攬上開工程，由他去找第二廠商建築師共同投標後辦理，但開標後他只告訴伊沒有得標，伊即未再追問，直至調查局人員約談伊，伊才知當時伊公司投標時，並未附建築師資料，在形式審查時，廠商資格即不合格，並無違法借名投標之事云云。辯護人亦為被告己○○、永慶公司辯護稱：除被告己○○上開辯述外，被告己○○係基於好友丙○○主動要求，不便拒絕才同意合作投標，由其永慶公司標得後，再將該工程水電部分發包由丙○○之公司施作，並非僅係借牌予丙○○投標，並無違法之故意，再因丙○○其後另與其他公司合作投標，因此辦理永慶公司投標時，並未與建築師共同投標，以致永慶公司於資格審查時即因不合格而遭剔除，顯對本件上開工程採購結果並無影響，且被告己○○本意即在與丙○○合作，亦無索取任何不當利益，是被告己○○、永慶公司顯無構成違反政府採購法處罰要件行為等語。

三、查被告己○○固不否認有於上揭時地，由同案被告丙○○將其永慶公司證件資料檢附參與上開中和市納骨堂工程案之投標，並繳付押標金等情，且核諸被告己○○與丙○○分別於調詢、偵查及本院審理時所述情節，被告己○○上開所辯本件上開工程投標，係其與丙○○共同合作承攬云云，雖尚有諸多不合常情矛盾之處，堪已質疑，然稽諸卷附永慶公司投標上開中和市納骨堂工程之投標廠商聲明書、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協議書等資料所示，確實均無第二廠商建築師之填載資料，核與該次公開招標公告資料所載之廠商資格要件已有不符，其後因此於中和市公所該次工程招標評選時，首先經以資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，此亦有上開第一、第二廠商資格與文件審查表及扣案之中和市上開納骨堂工程92年5 月7 日評選紀錄可稽，按政府採購法第87條第5 項罰則規定之立法目的，主要係在處罰行為人藉以虛偽廠商資格參加投標，影響政府採購結果，危害政府採購之公平或品質，獲取不當之利益，是應以其行為有足以影響政府採購結果或獲取不當利益為要件，始足該當，準此依上述永慶公司上開之投標，既因資格要件不符，而遭剔除於競標評選之外，則被告己○○縱有容許丙○○借用其永慶公司名義或證件參與投標之行為，亦顯無藉以影響本件中和市上開工程採購之決標結果或圖取不當之利益，核諸上述政府採購法第87條第5 項後段處罰之要件顯然有間，自難以該罪相繩。而被告己○○既不成立該罪，則亦無依同法第92條規定，科以永慶公司該條之罰金可言。依上所述，既難認被告己○○、永慶公司該當上開違反政府採購法之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告己○○、永慶公司尚有其他何犯行，是本件不能證明被告己○○、永慶公司犯罪，自應均為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，政府採購法第87條第5 項前段、後段、第92條，刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、第28條、修正前之刑法第56條、第41條第1 項前段、第42條第2 項、第3 項、刑法第42條第3項、第51條第7 款，修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條 ，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。