臺灣新北地方法院95年度訴字第1291號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1291號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第782 號），及移送併案審理（95年度毒偵字第3933號），本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○（冒趙政銘之名應訊，此部分所涉偽造文書案件，由檢察官另行偵辦）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國93年8月3 日以93年度毒偵緝字第271 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年底起至95年5 月27日止，在其位於臺北縣三重市○○路○ 段89號9 樓之租屋處，以將海洛因及安非他命一同置於吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣先後經警於95年1 月12日21時15分許，在臺北縣中和市○○街144 巷7 弄12號前查獲；及於同年5 月27日16時40分許，在臺北縣新莊市○○路30之8 號9 樓之1 查獲，並扣得甲○○所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1 組、分裝袋17包、電子磅砰1 台及玻璃球4 個；嗣分別經警採集尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及板橋憲兵隊報請同署檢察官偵查後移送併案審理。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭事實全部坦承不諱，且其於95年1月12日、同年5 月27日經警採集尿液送驗結果，均呈鴉片類嗎啡陽性及安非他命類甲基安他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/11419）、 及臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、憲兵司令部刑事鑑定中心鑑驗通知書（95安鑑字第00945 號）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1 紙附卷可按（見95年度毒偵字第782 號卷第20-22 頁，95年度毒偵字第3933號卷第44、58頁），並有被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1 組、分裝袋17包、電子磅砰1 台及玻璃球4 個扣案可資佐證，自堪認被告前開自白應與事實相符，堪予採信。又被告有如事實欄所載之毒品執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，事證明確，其犯行堪予認定。

二、按被告行為後，刑法第2 條、第11條之規定，已於94年1 月7 日修正，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論參照）。而刑法第11條前段亦同屬準據法之規定，參照前揭法理，應直接適用新法第11條前段之規定，合先敘明。

三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告甲○○所為係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。而查被告行為後，刑法第55條、第56條之規定，均已於94年1 月7 日修正，於同年2 月2 日公布，並於95年7月1 日施行；其中刑法第56條連續犯之規定業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2 條第1 項前段規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法以連續犯論以一罪（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；至刑法第55條之修正係刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，新法並無較有利於被告，是依新刑法第2 條第1 項前段規定意旨，自應適用行為時即修正前刑法55條之規定。從而，是本件被告先後多次施用毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。又被告以一施用行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴人雖僅對被告於95年1 月12日為警採尿時回溯前26小時、96小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行予以起訴，而未論及被告如事實欄所述之其餘施用第一級、第二級毒品等犯行，惟該部分犯行既與前開已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；另起訴意旨認被告所犯上開二罪犯意各別、行為互殊，請分論併罰一節，並無任何證據可資證明，自有未洽，均併此敘明。

四、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及不起訴處分後，本當知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，復行多次施用海洛因、安非他命，戕害自己身心健康，期間為警查獲一次後，猶不知懸崖勒馬，復為警查獲第二次，所為殊非可取，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、施用期間長短、頻率，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、末查，刑法第38條關於沒收之規定，亦同於被告行為後之95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既整體適用刑法修正前之規定，則有關沒收之諭知，亦應適用修正前刑法第38條之規定自明。本件扣案之吸食器1 組、分裝袋17包、電子磅砰1 台及玻璃球4 個，為被告所有供本件施用毒品所用之物一節，已據被告供明在卷，均應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至扣案之第二級毒品安非他命2 包（毛重0.7 公克），被告否認係其所有，辯稱係葉凱怡所有，與其本件施用毒品無涉等語；本院經查亦無任何積極證據可資證明上開安非他命2 包（毛重0.7 公克）確與被告本件施用毒品之犯行有何關聯，起訴意旨求予沒收（應為沒收銷燬），尚有未洽，爰不宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。