臺灣新北地方法院95年度訴字第2131號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2131號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3852號），本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1280號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，而於民國90年9 月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1568號不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第562 號判決各判處有期徒刑七月及四月確定，而其另因犯竊盜罪，經本院以93年度簡字第274 號判決判處有期徒刑四月確定，上開案件由臺灣臺北地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月，甫於94年7 月26日縮短刑期執行完畢（於本件均構成累犯）。詎其猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，分別於95年5 月20日早上某時許，在臺北縣板橋市○○路72巷5 弄31號5 樓頂樓加蓋處，施用海洛因、安非他命各乙次，嗣為警於95年5 月20日20時許在同址查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重1.37公克）、注射針筒七支及分裝鏟一支。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再被告為警方於事實欄所載時地查獲後，採尿送驗結果，其尿液呈安非他命類及鴉片類嗎啡陽性反應（按施用海洛因經水解後呈鴉片類嗎啡陽性反應）等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽（見95年度毒偵字第3852號偵查卷第45頁）。此外，復有如附表壹所示之毒品海洛因三包（合計淨重1.37公克）扣案足資佐證。而上開扣案之粉末三包（合計淨重1.37公克），確係海洛因，淨重亦如上述等情，亦有法務部調查局所出具之鑑定通知書一紙在卷足參（見本院卷第17頁）。參以，被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1280號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，而於90年9 月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1568號不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第562 號判決各判處有期徒刑七月及四月確定，而其另因犯竊盜罪，經本院以93年度簡字第274 號判決判處有期徒刑四月確定，上開案件由臺灣臺北地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月，甫於94年7 月26日縮刑期滿執行完畢等情，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足參。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：

㈠刑法第2 條：查被告行為後，刑法第2 條第1 項於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。

㈡刑法第47條累犯之規定：被告行為後，刑法第47條、第49條亦於前開時日修正公布施行；修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

三、查海洛因與安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪與第2 項之施用第二級毒品罪。又被告施用海洛因與安非他命前後非法持有海洛因與安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。查被告前因施用毒品經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1280號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，而於90年9 月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1568號不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第562 號判決各判處有期徒刑七月及四月確定，而其另因犯竊盜罪，經本院以93年度簡字第274 號判決判處有期徒刑四月確定，上開案件由臺灣臺北地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月，甫於94年7 月26日縮短刑期執行完畢，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，態度甚佳，尚有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以資懲儆。

四、扣案如附表壹所示之毒品海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，就上開毒品應宣告沒收銷燬之。另同時經警於95年5 月20日查獲扣案如附表貳所示之物，被告辯稱係友人江學政所有而非伊所有，亦非係供伊施用毒品之使用等語（見本院卷第109 頁）。查被告既已坦承起訴之全部犯行，衡情當無獨就此等扣案物品之歸屬為不實否認之必要與實益，堪認所辯應為屬實而足採信；則扣案如附表貳所示之物既非被告所有並供其本件施用毒品犯罪使用或預備之物，復不屬法定應為義務沒收之違禁物品，自無從於本件被告刑之宣告項下併為沒收之諭知，附此敘明。

五、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查本件被告所犯上開施用毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院95年12月12日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前第47條，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。