臺灣新北地方法院95年度重訴字第80號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度重訴字第80號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

高靜怡律師

　　　　　　林幸慧律師

　　　　　　徐揆智律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17408號）及移送併辦（95年度偵字第28108號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（涉嫌施用毒品罪部分，另案偵查中）於民國95年間曾因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第3923號判處有期徒刑4 月，得易科罰金確定，嗣經減為有期徒刑2 月，得易科罰金（已入監執行完畢），猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟於95年7 月17日上午某時，在臺北縣新莊市○○街14巷36號6 樓居住處，無償轉讓海洛因（份量略多於淨重0.40公克）予其女友癸○○施用。又基於意圖販賣海洛因營利之概括犯意，利用0000000000號行動電話與綽號「白毛」之午○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，連續於：㈠95年6 月14日中午12時50分許，在臺北縣新莊市○○路某處，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣海洛因1 小包（約0.3 公克）予午○○；㈡95年6 月15日上午11時10分許，在臺北縣新莊市○○路某處，以1,000 元之價格，販賣海洛因1小包（約0.1 公克）予午○○；㈢95年6 月16日上午11時50分許，在臺北縣新莊市○○路某處，以1,000 元之價格，販賣海洛因1 小包（約0.1 公克）予午○○；㈣95年6 月16日晚上7 時20分許，在臺北縣三重市中興橋下某處，以1,00 0元之價格，販賣海洛因1 小包（約0.1 公克）予午○○；㈤95年6 月17日晚上7 時許，在臺北縣新莊市○○路上光眼鏡行外面，以1,500 元之價格，販賣海洛因1 小包（約0.2 公克）予午○○。

二、嗣於95年7 月17日下午3 時30分許，乙○○在臺北縣莊市○○街14巷36號地下室停車場為警查獲，扣得其攜帶之海洛因1包（淨重0.21公克），並在上址6樓居住處查獲戊○○（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及施用毒品罪，另案由檢察官偵查中）、癸○○、巳○○、雷偉生、楊承先（以上四人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，另案偵查中），及在乙○○房間內扣得海洛因4 包（淨重75.43 公克）、現金42,600元、注射針筒55支、分裝杓1 支、分裝袋167 個、安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台；在戊○○房間內扣得海洛因1 包（淨重118 公克）；在不在場之段逸安（另由檢察官飭警追查中）房間內扣得研磨器1 台、海洛因4 包（淨重130.18公克）；在上址客廳內扣得乙○○所有之海洛因1 包（淨重1.86公克）、安非他命1 包（淨重1.01公克）；在癸○○皮包內扣得乙○○所轉讓施用後所剩餘之海洛因1 包（警局秤重為淨重0.38公克，嗣經法務部調查局檢驗秤重為淨重0.40公克）。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查證人癸○○、戊○○、巳○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。惟證人癸○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告之詰問權，本院於審理中依被告辯護人之聲請傳訊證人癸○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就證人癸○○於偵查中之證述事項進行詰問，足認被告就證人癸○○於偵查中之證言，已行使反對詰問權，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。……前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，96年12月11日修正施行前之通訊保障及監察法第5 條有明文規定。本件被告因涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌，屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且臺北縣政府警察局板橋分局執行本案之通訊監察，係根據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，監聽之方法包含監聽、錄音及其他，監聽之電話包括上開0000000000號行動電話在內，有臺灣板橋地方法院檢察署95年甲○榮知聲監續字第000704號通訊監察書1 件在卷可稽，可見本件執行監聽機關對被告所使用之0000000000號行動電話實施監聽，及就被告與他人在上開電話中之通話內容，翻成通訊監察譯文，均屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，況上開監聽錄音帶經本院於96年4 月13日勘驗結果，與卷附之通訊監察譯文大致吻合，亦有勘驗筆錄1 份在卷可佐（見本院卷㈠第69至86頁），且本院於96年4 月23日準備程序時當庭播放上開監聽錄音帶後，被告亦承認接聽電話者為其本人無訛（見本院卷㈠第105 至106 頁），故本件通訊監察程序及上開通訊監察譯文，均有證據能力。被告之辯護人認本件通訊監察內容所載監察對象為「東昌」，與被告姓名及綽號並無關聯，而主張監聽程序不合法，進而否認上開通訊監察釋文之證據能力，顯非可採。

三、再按證人午○○、辛○○、卯○○、寅○○、庚○○、辰○○、巳○○、子○○、壬○○於本院審判期日所為之證言，業經依法具結並進行交互詰問，依刑事訴訟法第158 條之3及第166 條規定，自均有證據能力。

四、至被告之辯護人另主張警方搜索上址房屋時，並未聲請搜索票，而上址房屋係多人分租，警察搜時僅得戊○○之同意，故自戊○○房間以外房間搜索所得之物及所作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片，均無證據能力云云。惟查，被告於前揭時間在上址地下室停車場為警查獲時，確有同意警方上樓搜索，業經證人即警員丙○○於本院96年3月19日準備程序中證述明確（見本院卷㈠第48頁），並有被告親自簽名、捺指印之「同意搜索書」一紙在卷可憑（見本院卷㈠第54頁），是被告辯護人上述主張顯無依據。況且，本件警方搜索所查扣屬被告所有之前述上開海洛因、現金、、注射針筒、分裝杓、分裝袋、安非他命吸食器組、電子磅秤及研磨器等物，本院並未採為被告成立本件犯罪之證據（詳後述），故亦無證據能力之問題，附予敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有前揭轉讓及販賣海洛因之犯行，辯稱：未曾轉讓海洛因給癸○○施用，雖曾以0000000000號行動電話與午○○之0000000000號行動電話連絡過，但我是與午○○連絡後一起合資向他人購買海洛因，並非販賣海洛因給午○○云云。

二、惟查：

㈠轉讓海洛因部分：

⒈被告如何於95年7 月17日上午，在臺北縣新莊市○○街14巷36號6 樓居住處，無償轉讓海洛因予其女友癸○○施用，業據證人癸○○於95年7 月27日偵查中證稱：警方在我皮包內查獲的毒品，是乙○○於查獲當天早上給我，我施用後所剩下的等語綦詳（見95年度偵字第17408 號偵查卷〈下稱偵查卷〉第56頁），且警方於癸○○皮包內查扣之毒品海洛因1 包（警局秤重為淨重0.38公克），經法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，淨重0.40公克（空包裝重0.27公克），亦有該局鑑定書1 紙（按癸○○於警詢時冒用徐世瑛名義應詢，故鑑定書內記載送驗資料為「徐世瑛案檢品一袋」）在卷可稽。雖證人癸○○於本院審理中改稱：平日我施用的毒品不是乙○○給我的，是我自己拿的，因為乙○○不准我拿，我皮包內的1 小包海洛因不是乙○○給我的，而且我不知道皮包內有海洛因，因為該皮包不是我在背云云，惟經蒞庭檢察官反詰問「你跟（偵查）檢察官說你皮包內查獲毒品是被告當天拿給你的，事實是否如此？」，證人癸○○先稱：「我沒有聽清楚檢察官問的內容」，蒞庭檢察官繼續反詰問「該問題是你主動回答說查獲當天早上被告給我的，（偵查）檢察官並沒有誘導你，對此有何意見？」並請求提示該偵查筆錄筆錄予證人癸○○閱覽後，其又改稱：「會這樣說，是因為我不能說東西是我偷的，所以說東西是他放的。」等語（見本院卷㈠第199 至201 頁），可見證人癸○○就上述問題經反詰問後前後供述顯有矛盾，已難認其於本院審理中前述證詞為真實。況證人癸○○為被告之女友，彼此關係親密，衡情證人癸○○於偵查中所為證言，應無誣陷被告之虞，故證人癸○○於本院審理中所為有利於被告之證言，當屬事後迴護被告之詞，不足採信。

⒉又證人癸○○於本院審理中另證稱：95年7 月27日偵訊時，我在勒戒，害怕被送強制戒治，所以和檢察官認罪協商，當時檢察官有將麥克風擋住，並且說要看我的誠意、配合度如何才會考慮，所以我才會那麼說云云（見本院卷㈠第203 頁），而本院勘驗該日偵訊錄影光碟後，發現偵訊地點在206 偵查庭，偵訊過程僅有「嗡嗡」之音訊，無法得知偵訊對話內容，且因取景角度未涵蓋檢察官面前之麥克風，致無法知悉偵訊台上麥克風之切確位置，有本院96年11月26日勘驗筆錄1 份在卷可查（見本院卷㈠第232 至236 頁），惟經本院函詢臺灣板橋地方法院檢察署查明結果，該署於95年7 月27日206 偵查庭所使用之錄影音設備包括：COMBO VDR 錄影機及MIT MT-781彩色攝影機及POWERSONEC TP-1505MT彩色監視器，並於天花板搭配安裝電容式IC放大高感度麥克風，此有該署96年11月19日甲○榮總字第111494號函及所附麥克風設置位置之彩色照片3 張在卷可證（見本院卷㈠第230 至231 頁），可見檢察官於當日在206 偵查庭偵訊證人癸○○時，偵訊台上並無麥克風之設置甚明，故證人癸○○上開證言，無非亦屬企圖掩飾被告犯罪之詞，亦無足取。

㈡販賣海洛因部分：

⒈臺北縣政府警察局板橋分局執行監聽被告所用之0000000000號行動電話結果，發現該電話與綽號「白毛」使用之0000000000號行動電話，於95年6 月14日、15日、16日、17日，有如下之5 次之通話：①通話時間：95.06.14-12.19.51 ，通話內容：「Ａ（發話0000000000，以下同）：我白毛啦，兩千，還是那裡嗎Ｂ（受話0000000000，以下同）：你出不多半小時過來Ａ：過去那裡Ｂ：新莊中原路Ａ：好」，②通話時間：95.06.15-10.40.19 ，通話內容：「Ａ：我到了Ｂ：要多少Ａ：你在那裡Ｂ：我在外面Ａ：我在中原路Ｂ：中原路那裡Ａ：路頭Ｂ：好」，③通話時間：95.06.16-11.17.47 ，通話內容：「Ａ：我白毛一張Ｂ：好Ａ：一樣在那邊嗎」，④通話時間：95.06.16-18.48.06 ，通話內容：「Ａ：我現在過去Ｂ：多少Ａ：一張Ｂ：你過來打電話給我，看我在那裡Ａ：好」，⑤通話時間：95.06.17-18.22.31 ，通話內容：「Ａ：我一千五Ｂ：好Ａ：一樣在眼鏡行那邊嗎Ｂ：對」，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可證（見偵查卷第16至30頁），而證人午○○於本院審理中證稱：我的綽號叫「白毛」，0000000000號電話是我使用的。經本院提示上開5 通電話通訊監察譯文供其閱覽後，證稱：上述五通電話為我與「黑仔」即被告乙○○間的對話，第1 通電話（95年6 月14日12時19分51秒）是我要拿錢給被告買毒品海洛因，我身上剩2,000 元，叫被告去拿，我跟被告約在新莊市○○路，打完電話後就直接拿錢過去，見到被告後，我就拿2,000 元給他，過了半個鐘頭，我再回原地，被告就拿約0.3 公克海洛因給我。第2 通電話（95年6 月15日10時40分19秒）也是買毒品海洛因，通完電話後有在新莊市○○路見面，我應該是拿1,000 元給被告，半個鐘頭後再過去同一地點，被告就拿重量約0.1 公克海洛因給我。第3 通電話（95年6 月16日11時17分47秒）也是拿錢向被告買海洛因，一張就是一千，通完電話也是在新莊市○○路見面，見面後也是先拿1,000 元給被告，半個鐘頭後再同一地點拿0.1 公克的海洛因。第4 通電話（95年6 月16日18時48分06秒）也是一樣拿錢給被告叫他買海洛因，一張是指1,000 元，通話後應該是在三重市中興橋下見面，見面後我拿1,000 元給被告，半個鐘頭後再回到同一地點拿海洛因0.1 公克。第5 通電話（95年6 月17日18時22分31秒）也是買海洛因的事情，一千五就是指1,500 元，電話中講眼鏡行是指新莊市○○路的上光眼鏡公司，通完話後在上光眼鏡行外面見面，我拿1,500 給被告，半個鐘頭後，被告在同一地點拿0.2 公克海洛因給我等語甚詳（見本院卷㈥第102 至105 頁），又證人午○○係因被告有海洛因來源，才會找被告購買海洛因，且除被告外，證人午○○並無其他購買海洛因對象，亦經其於本院審理中證述明確（見本院卷㈥第105 頁），足見被告有先後5 次於前揭時地，販賣海洛因予證人午○○之事實，彰彰甚明。至證人午○○於同日雖亦證稱：「（為何被告會幫你買？）因為被告有門路，二個人買比較便宜。」云云（見本院卷㈥第110 頁），然觀之前揭通訊監察譯文所載電話對話內容，並無法得知證人午○○係欲找被告合資購買海洛因之意。參以證人午○○於另案（本院95年度訴字第3802號被告己○○違反毒品危害防制條例案件）偵查中證述：我都先用0000000000號行動電話與綽號「黑仔」的被告聯絡後，被告再載己○○出來交毒品給我等語（見95年度偵字第22542 號偵查卷第63至65頁），及該案經本院審理結果，認定己○○確有與被告於95年9 月11日、95年9 月23日共同販賣海洛因予午○○2 次，於95年9 月3 日共同販賣海洛因予王祺政1 次，而就己○○3 次犯行各判處有期徒刑16年、16年、16年，並定應執行刑為有期徒刑22年，嗣並經臺灣高等法院於96年12月26日以96年度上訴字第4259號判決駁回己○○之上訴（見本院卷㈠第238 至246 頁本院判決、本院卷㈥第66至69頁臺灣高等法院判決）之情，益見被告先後於前揭時地，應係販賣海洛因予證人午○○，灼然無疑。

⒉次按販賣毒品海洛因為政府嚴予查緝之違法行為，且毒品海洛因可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況海洛因之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重典而販賣之可能，因此販入之價格必較售出之價格低廉，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件證人午○○係於95年間經朋友介紹得知被告有海洛因來源而認識被告，經證人午○○證述在卷（見本院卷㈥第110 頁），可知渠等間並無交情，被告若無利得，豈無甘冒重典，而以原價出售海洛因予證人午○○之理？是被告販賣本件毒品有從中賺取差價牟利之營利意圖，亦屬無訛。

三、綜上所述，被告無償轉讓毒品海洛因予癸○○，及販賣毒品海洛因予午○○之事證已臻明確，其前揭所辯顯係卸責之詞，要難採信，犯行堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及同條例4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告在轉讓、販賣前持有海洛因之低度行為，應分別為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告為連續販賣海洛因之行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，其中連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以有關連續販賣海洛因部分，以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。是被告所犯販賣第一級毒品部分，其先後5 次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑，惟因本罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑。再被告所犯上開二罪間，犯罪各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告轉讓、販賣毒品海洛因予他人施用，均足以使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害頗深，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑為無期徒刑，併依刑法第37條第1 項之規定，宣告褫奪公權終身，以示懲儆。

五、末按依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），故販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告先後5 次販賣毒品海洛因予午○○所得現金共6,500 元（第1 次2,000 元、第2 次至第4 次均1,000 元、第3 次1,500 元），為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案（按被告為警查獲時所查扣之42,600元，並無證據證明係本件販賣毒品所得之金錢），然無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告販賣毒品海洛因予午○○時聯絡所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）雖係被告販賣毒品犯罪所用之物，然並未據扣案，且其申請人為游雅芬（見偵查卷第15頁之通聯調閱查詢單），並非被告所有，復無證據證明現尚存在，本院自無從為沒收之諭知。又被告為警查獲時所查扣屬其所有之海洛因1包（淨重0.21公克）（於被告身上查扣）、海洛因4 包（淨重75.43 公克）、現金42,600元、注射針筒55支、分裝杓1支、分裝袋167 個、安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台（以上於被告房間查扣）、研磨器1 台（於段逸安房間查扣）、海洛因1 包（淨重1.86公克）、安非他命1 包（淨重1.01公克）（以上於客廳查扣），其中現金部分，證人即被告之妹壬○○於本院審理中到庭證稱：上開款項係其委託被告代為繳納購買自用小客車之分期價款（見本院卷㈥第78至86頁），又該現金與其餘扣案物品，均無證據證明與本件被告轉讓海洛因予癸○○，或販賣海洛因予午○○之犯罪有關，故亦均不得於本案宣告沒收。另警方在癸○○皮包內扣得乙○○所轉讓施用後所剩餘之海洛因1 包（警局秤重為淨重0.38公克，嗣經法務部調查局檢驗秤重為淨重0.40公克），雖與本件被告所犯轉讓第一級毒品相關，然被告既已轉讓予癸○○，已非被告所有或持有，自亦不得於本案宣告沒收，附予敘明。

六、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得轉讓或販賣，詎竟：基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年5 月間某日起至同年7 月16日止，在被告位於台北縣新莊市○○街14巷36號6 樓住處等地，連續轉讓第一級毒品海洛因予癸○○施用；另意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年5 月間某日起開始至同年7 月17日為警查獲之日止，在被告上開住處，利用0000000000號行動電話及「黑仔」之名義對外聯絡，以每包1,000 至230,000 元（重量0.1 公克至1 兩不等）之價格，連續販賣海洛因予綽號「阿強」之成年人（使用00000000號電話）、綽號「小陳」之成年人（使用0000000000號電話）、寅○○（綽號「阿祥」，使用0000000000號及00000000號電話）、綽號「紅猴」之成年人（使用0000000000號電話）、綽號「高明」之成年人（使用00000000號電話）、綽號「阿南」之成年人（使用0000000000號電話）、綽號「阿彬」之成年人（使用0000000000號及00000000號電話）、綽號「阿財」之成年人（使用0000000000號電話）、綽號「宏仔」之成年人（使用00000000號電話）及在被告上開住處同住之戊○○、巳○○（按起訴書原僅記載：「乙○○意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年5 月間某日起開始至同年7 月17日為警查獲之日止，在乙○○上開住處，利用0000000000號行動電話及「黑仔」之名義對外聯絡，以每小包（淨量四分之一錢）6,000 元之價格，連續販賣海洛因與不特定人。」嗣經蒞庭檢察官於96年11月9 日提出96年度蒞字第27327 號補充理由書更正犯罪事實）。因認被告另犯有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。

㈡公訴人認被告涉有前揭販賣海洛因罪嫌，係以證人癸○○於偵查中之證述（轉讓海洛因部分），0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份及證人戊○○、巳○○於警詢、偵訊及審理時之證述（販賣海洛因部分），為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，並以：未轉讓海洛因予癸○○，亦未販賣海洛因予戊○○、巳○○及綽號「阿強」等人等語置辯。

㈢經查，證人癸○○於偵查中雖曾證稱：平日施用的毒品都是被告給我的（見偵查卷第56頁），惟於本院審理中改稱：不是被告給我的，是我自己拿的，因為被告不准我拿等語，且本件綜觀全卷並查無其他任何佐證可以證明被告除有前述95年7 月17日上午轉讓海洛因予癸○○之行為外，另有並轉讓海洛因予癸○○之犯行，是要難以證人癸○○於偵查中之唯一證述，而認定被告另有轉讓海洛因予癸○○之行為。

㈣次查，依0000000000號行動電話通訊監察譯文所載，自96年6 月14日起至同年月19日止之期間，被告與前述綽號「阿強」等人間（戊○○、巳○○除外）固有疑似買賣毒品之對話，然本院依檢察官之聲請，傳喚相關證人到庭作證，證人辛○○（即0000000000號行動電話之申登人）證稱：我不認識被告，未曾以0000000000號行動電話與被告連絡，上開電話是卯○○借我使用的（見本院卷㈠第177 至181 頁）；證人卯○○則證稱：我曾將0000000000行動電話借給辛○○使用，且認識被告，但通訊監察譯文所載95年6 月14日17時28分43秒（即偵查卷第17頁第3 列）、95年6 月16日14時24分31秒（即偵查卷第24頁第3 列）、95年6 月17日13時04分19秒（即偵查卷第25頁到數第2 列）等電話紀錄，並非我與被告間的對話，我也未曾向被告買過海洛因（見本院卷㈠第261至264 頁）；證人寅○○（即0000000000號行動電話之申登人）到庭證稱：我綽號叫「阿祥」，認識被告，通訊監察譯文所載95年6 月14日19時28分19秒（即偵查卷第17頁第7 列）、95年6 月15日10時59分01秒（即偵查卷第20頁第6 列）、95年6 月15日19時32分55秒（即偵查卷第22頁第1 列）、95年6 月15日19時50分31秒（即偵查卷第22頁第3 列）、95年6 月15日21時06分07秒（即偵查卷第22頁第8 列）、95年6 月16日03時41分09秒（即偵查卷第22頁第9 列）、95年6月16日10時03分14秒（即偵查卷第23頁倒數第2 列）、95年6 月16日20時13分41秒（即偵查卷第24頁倒數第2 列）等通電話紀錄，是我與被告間的對話，我是要向被告買魚，並不是買毒品（見本院卷㈠第182 至189 頁）；證人庚○○（即0000000000號行動電話之申登人）到庭證稱：我的手機曾經遺失，通訊監察譯文所載95年6 月16日05時24分30秒（即偵查卷第22頁最後1 列）之通話紀錄並非我與被告間的對話，我曾與被告一起合資買海洛因，被告去買回後，我們就一起施打（見本院卷㈠第189 至191 頁）；證人辰○○（即0000000000號行動電話之申登人）到庭證稱：通訊監察譯文所載95年6 月16日08時55分21秒（即偵查卷第23頁倒數第5 列）之通話紀錄並非我與被告間的對話，我的手機曾經借給同事綽號「ㄚㄚ」使用，上開通話紀錄應該是「ㄚㄚ」與被告間的通話，我未曾直接或透過他人向被告買過毒品，我施用的毒品是向綽號「阿文」購買，並非被告（見本院卷㈠第192至193 頁）；證人子○○（即0000000000號行動電話之申登人）證稱：通訊監察譯文所載95年6 月14日17時39分14秒（即偵查卷第17頁第4 列）及95年6 月14日21時45分33秒（即偵查卷第19頁第1 列）之通話紀錄，我已不記得打給何人，95年6 月15日15時32分06秒（即偵查卷第20頁最後1 列）是我與被告間的對話，是我與被告各出資2,000 元，由被告去向他人買海洛因，買回來後，當天就一起施用完畢（見本院卷㈠第254 至257 頁）。可見上開證人均否認有向被告購買海洛因，是上開通訊監察譯文，尚不足採為被告有販賣海洛因予綽號「阿強」等人之犯罪證據。

㈤再查，證人戊○○於偵查中經檢察官訊問「乙○○平日如何賣毒品」時，係證稱：我不是很清楚，在警詢中並沒有說被告在賣毒品等語（見偵查卷第58至59頁）（按戊○○與巳○○於警詢時雖曾供稱：被告有在販賣毒品，惟渠等之於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且不符合傳聞法則之例外規定，並無證據能力，已詳述於前；另依卷內資料，偵查中並無巳○○之供述證據）；證人巳○○於本院審理中雖到庭證稱：我和我先生戊○○與被告同租一屋，我們從95年3 、4 月份開始向被告買海洛因，1 次買1 錢，價錢大約8 千元或1 萬元云云，然其所證非但與其夫戊○○前述偵查中之證詞不符，且亦查無其他具體證據足以證明其所證內容為事實，顯難僅憑其於本院審理中不利於被告之證詞，而遽認被告確曾販賣海洛因予戊○○、巳○○。

㈥綜上，檢察官所舉證據並無法認定被告另有前述販賣海洛因予前述之人。此外，復別無其他補強證據足資證明被告有此部分犯行，不能證明被告有此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告上揭有罪部分具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，詎竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年5 月間某日起開始至同年7 月17日為警查獲之日止，在被告位於台北縣新莊市○○街14巷36號6 樓住處，利用0000000000號行動電話及「黑仔」之名義對外聯絡，以每包1 公克3,000 至5,000 元之價格，連續販賣安非他命予午○○（使用0000000000號電話）、綽號「阿強」之成年人（使用00000000號電話）、綽號「小陳」之成年人（使用0000000000號電話）、寅○○（綽號「阿祥」，使用0000000000號及00000000號電話）、綽號「紅猴」之成年人（使用000000 0000 號電話）、綽號「高明」之成年人（使用00000000號電話）、綽號「阿南」之成年人（使用0000000000號電話）、綽號「阿彬」之成年人（使用0000000000號及00000000號電話）、綽號「阿財」之成年人（使用0000000000號電話）、綽號「宏仔」之成年人（使用00000000號電話）及在被告上開住處同住之戊○○、巳○○（按起訴書原僅記載：「乙○○意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年5 月間某日起開始至同年7 月17日為警查獲之日止，在乙○○上開住處，利用0000000000號行動電話及「黑仔」之名義對外聯絡，以每小包（淨量四分之一錢）6,000 元之價格，連續販賣安非他命與不特定人。」嗣經蒞庭檢察官於96年11月9 日提出96年度蒞字第27327 號補充理由書更正犯罪事實）。因認被告犯有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128 號判例可參。

三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以證人癸○○、戊○○於偵查中之證述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片，查獲現場照片、0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：未曾販賣安非他命予他人等語。

四、經查，證人癸○○於偵查中雖曾證稱：被告都是將1 錢的毒品分成4 包，每包賣6,000 元等語，然其並指稱被告販賣毒品的種類為何，此觀95年7 月17日之訊問筆錄甚明（見偵查卷第56頁）；證人戊○○於偵查中係證稱：不清楚被告平日如何販賣毒品等語，亦未指稱被告有販賣安非他命之行為（見偵查卷第58至59頁）；又依搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片，查獲現場照片所示，警方所查扣安非他命1 包（淨重1.01公克）、現金42,600元、注射針筒55支、分裝杓1 支、分裝袋167 個、安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台及研磨器1 台等物，充其量僅能證明被告有施用安非他命之行為，尚難憑以遽認被告有販賣安非他命之事實；再者0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，並未顯示被告曾以該支電話販賣安非他命；另參酌前述證人午○○、辛○○、卯○○、寅○○、林鳳榮、辰○○、子○○及巳○○等人於本院審理中均未證述被告有販賣安非他命之行為（按曾證述被告有販賣或合資購買毒品者均為海洛因，並非安非他命），顯見本件檢察官所舉之上開證據，尚難為被告有販賣第二級毒品安非他命之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪判決之諭知。

肆、退併辦部分：

一、移送併案意旨略以：被告與己○○係同居男女朋友，詎其二人竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先自某不詳時日起，向年籍姓名不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入數量不詳之海洛因後，旋自95年1 月底某日起至同年9 月25日為警查獲止，在臺北縣中和市○○街12號4 樓同居處，利用00000000及0000000000號行動電話及「黑仔」之名義對外聯絡商談販賣毒品之細節後，即以每小包（約0.15公克）1 千元之價格，在臺北縣中和市○○街和平公園附近之全家便利超商、蘆洲市○○○路附近某處等處所，連續販賣海洛因予綽號「白毛」之午○○、丁○○、丑○○及其他不特定之人。嗣經警95年9 月25日下午5 時30分許，持搜索票前往臺北縣中和市○○街12號4 樓搜索而當場查獲，並扣得注射針筒5支、毒品殘渣袋4 只、摻食器3 支、止血袋2 條、吸食器1組、分裝袋200 只、筆記本1 本及0000000000號行動電話（含SIM 卡）等物品。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，與前揭起訴之販賣第一級毒品部分具有連續犯之同一案關係，而移送併案審理云云。

二、按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年8 月21日96年度第9 次刑事庭會議決意參照）。查併辦意旨所指被告與己○○自95年1 月底某日起至同年6 月30日間（即刑法修正施行前），連續販賣海洛因予午○○、丁○○、丑○○及其他不特定之人部分，所舉證人午○○、丁○○、丑○○於偵查中之證詞，均無從特定交易時間、地點、金額、數量，甚至對象，渠等證詞均嫌籠統，非具不可動搖之憑信性，且檢察官所提另一證據即前述0000000000號行動電話與另支0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其監聽期間係自96年9 月14日起至同年9 月12日止（參見本院卷㈠第105 頁、本院卷㈢第1 至60頁），亦不能以之證明被告有於95年1 月底某日起至同6 月30日間有販賣海洛因予午○○、丁○○、丑○○及其他不特定人之犯行，是尚難認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品部分有修正前連續犯之裁判上一罪關係；又併辦意旨所指被告與己○○於95年7月1日後（即刑法修正施行後），販賣海洛因予午○○、丁○○、丑○○及其他不特定之人部分，縱令成立犯罪（按本院95年度訴字第3802號及臺灣高等法院96年度上訴字第4259號判決，認定己○○與被告共同於95年9月3日販賣海洛因予王祺政1次，於同年月11日、23日販賣海洛因予午○○2次，巳如前述），惟依照前揭最高法院總會決議說明，本部分已因刑法修正刪除連續犯之規定，而與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品部分亦無裁判上一罪之可言。故本院對於移送併辦之全部均不得逕為審判，應退回檢察官另為適法之處理。

伍、補充說明事項：公訴人於本院96年11月29日本院審理中，就被告被訴轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，當庭以言詞擴張「被告自95年1 月底某日起至同年6 月30日止，在臺北縣中和市○○街12號4 樓，連續轉讓海洛因予己○○」（見本院卷㈠253 頁）。姑不論此部分犯罪事實之言詞擴張是否合於程式，即令認定被告有此部分犯罪事實，然亦與前揭認定被告於95年7 月17日（刑法修正施行後）轉讓海洛因予癸○○之犯罪事實，並無連續犯之裁判上一罪之關係，本院自亦不能併予審判，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1項 ，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第56條、第51條第2 款、第37條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 高文淵