臺灣新北地方法院95年度訴字第3802號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3802號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

選任辯護人

徐秀蘭律師

　　　　　　成介之律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22542號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（施用毒品部分，由本院另案判決）與丙○○（由本院另案審理中）係同居男女朋友，二人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在臺北縣中和市○○街十二號四樓同居處，利用丙○○使用之0000000000號及0000000000號行動電話，共同對外聯絡商談販賣毒品之細節。於民國九十五年九月三日二十一時許，推由甲○○攜至臺北縣中和市○○街和平公園旁全家便利超商，以一千元之價格，出售○‧一五公克之海洛因予王祺政；又於同年月十一日，推由甲○○在臺北縣中和市○○街十二號附近，以一千元之價格出售○‧一公克之海洛因予綽號「白毛」之丁○○（惟丁○○實際僅交付五百元予甲○○）；再於同年月二十三日，由丙○○以機車搭載甲○○至臺北縣中和市○○街、明德路口，推由甲○○下車，以一千元之價格出售○‧一公克之海洛因予丁○○。嗣經警於九十五年九月二十五日下午五時三十分許，持搜索票前往臺北縣中和市○○街十二號四樓搜索而當場查獲，並扣得注射針筒五支、毒品殘渣袋四只、摻食器三支、止血帶二條、吸食器乙組、分裝袋二百只（均與本案犯行無關，詳後述）、丙○○所有，供記載毒品銷售、欠款情形所用之筆記本乙本及上揭0000000000號行動電話一只（含ＳＩＭ卡一枚）等物品，而查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固不否認與丙○○為同居男女朋友，被告自九十五年一月底某日起至同年九月二十五日經警查獲止，在台北縣中和市○○街十二號四樓與丙○○同居住處，曾接聽丙○○之0000000000號及0000000000號行動電話，經由欲購買第一級毒品海洛因之綽號白毛等人告知欲購買之海洛因金額、數量後，告知丙○○，並曾與丙○○一同將白毛所欲購買之海洛因送至約定地點交予白毛，另曾依丙○○之要求，代丙○○記錄海洛因出售、買方欠款等金額於扣案筆記本上，伊對丙○○販售海洛因之價格及交貨地點、出售對象均有認識，與丙○○於上開期間，往來密切，被告若欲施用海洛因，丙○○會無償提供等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊只是幫丙○○接聽電話。就是有人要買毒品，但是丙○○不在或是沒有接他所持有的電話時，要買毒品的人，就會告訴伊他的身分及他所要買的數量跟款項，之後再由伊轉告丙○○，丙○○再去跟買家約地點，都是丙○○他自己去跟對方聯絡，丙○○綽號黑仔，對方例如：白毛等人，打上開電話找丙○○，並表示要購買毒品，伊就用上述方式轉告丙○○，之後就由丙○○去跟對方聯絡及約定見面交貨的地點，伊並沒有跟丙○○去交貨過，只有一次就是白毛要購買海洛因，丙○○和伊剛好要出去買東西，伊和丙○○就一起拿白毛要購買的海洛因，到和白毛約定的地點交給白毛，伊沒有幫丙○○販賣海洛因云云。惟查：

（一）上揭被告於九十五年九月三日出售海洛因予王祺政之事實，業據證人王祈政於偵查中（九十五年度偵字第二二五四二號卷，第一○四至一○五頁）及本院審理時（九十六年三月二十八日審判筆錄）證述明確，與被告前揭自承曾接聽索購海洛因電話之陳述並無扞格，並有九十五年九月三日二十一時零三分五十五秒，由王祈政使用之00000000號電話撥打至0000000000號電話之通訊監察譯文（按譯文中誤『慈儀』為『時宇』）可資佐證（雙方當事人就上揭證據均不爭執證據能力，至證人王祈政於警詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力）。

（二）至被告於九十五年九月十一日出售海洛因予綽號「白毛」之丁○○之事實，業據證人丁○○於偵查中證述明確（九十五年度偵字第二二五四二號卷，第六十三至六十五頁），與被告於偵查中自承扣案筆記本中記載：「95.9.11 ，凌晨5 ?6 點，那個白毛趁小黑子在睡覺，由我拿給他之機會，竟然拿500 元就想騙過去，怪自己沒有當場看清楚，又被他多欠500 元，可惡、真不甘心」等語句，係因丁○○拿五百元買海洛因，少給伊們五百元等情（同前卷，第六十四至六十五頁、九十至九十一頁），於本院審理中自承「小黑子」係丙○○之暱稱等情（九十六年七月十一日審判筆錄）互核相符，復有上揭筆記本翻拍照片在卷可佐（雙方當事人就上揭證據均不爭執證據能力，至證人丁○○於警詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力）。

（三）至被告於九十五年九月二十三日出售海洛因予丁○○之事實，業據證人丁○○於偵查中證述明確（九十五年度偵字第二二五四二號卷，第六十三至六十五頁），與被告於警詢中陳述（同前卷，第十頁，被告雖辯稱警詢自白係因當時毒癮發作，經員警誘導而承認犯行，非基於自由意思所為云云，然經本院勘驗被告警詢錄音帶內容後，認為警詢係全程無間斷錄音，被告於警詢中回答清晰具體，且對甚多問題均表否定答覆，顯均係自行決定回答內容、自主陳述，難認有神智不清之反應，亦未顯示經警員指示、引導、修正或暗示回答內容之情形。有勘驗筆錄在卷可稽，應認其警詢供述具有證據能力），偵查中供述（同前卷，第六十四至六十五頁），自承之情節互核相符（其餘證據能力論述同前）。

（四）本案雖因被告否認有販賣海洛因之犯行，致無法查知渠等販賣海洛因之利得，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣海洛因予王祈政、丁○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。

（五）綜上所述，被告既參與接洽、告知賣價或交付海洛因予買方之行為，均係已實施販賣毒品之構成要件行為，與被告所指主持販賣之丙○○即屬共同正犯，已可認定，其與丙○○三次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，被告上開辯解，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告犯行已堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與丙○○就上開犯行均有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告在販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（公訴意旨固認為：被告原本基於概括之犯意，先後多次所涉犯之相同構成要件犯罪，若其犯罪時間均在刑法修正施行之前或其犯罪時間跨越刑法修正前後者，於刑法修正前，仍得依連續犯之規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一。惟於刑法修正後，其各次犯罪行為，均應獨立論罪處罰，則其受法院所科刑度必遠較加重其刑至二分之一為重。據此，足認被告先後多次所為構成要件相同之犯罪行為，倘依修正前之規定加以追訴處罰，顯較有利於被告。揆諸上開說明，自應依修正前之刑法規定加以追訴處罰，始為適法。準此，本件被告先後多次犯行，均係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，認為應就被告自九十五年一月底某日起至同年九月二十五日間多次犯行，均依修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定論以一罪云云。似就刑法修正後刪除連續犯規定之意旨有所誤解，亦與學理連續犯之認定方式有間，其說理仍有未盡，難以逕採，是被告上揭犯行均在九十六年七月一日後所為，自應分論併罰，附此指明）。本院審酌被告共同販賣海洛因三次，販賣之數量各為○‧一五公克、○‧一公克、○‧一公克，與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰均依刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品之罪減輕其刑。爰分別審酌被告有毒品案件前科，並經觀察、勒戒，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟進而參與丙○○之犯行而販賣毒品，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，於本院審理時猶誣指警員引誘為不實警詢供述云云，態度非佳，應施以相當之刑罰，以求教化自新及社會防衛之效，並警效尤，兼衡其經查獲後，雖屢次翻異前供，顯示避重就輕之心理，然對於部分犯罪情節則坦然供述，仍有可取，及其素行狀況、犯罪之動機、目的、參與程度、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警懲。

三、按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年臺上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告販賣海洛因之所得現金共二千五百元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之，扣案共犯丙○○所有之筆記本乙本，為共犯所有，供記載販毒事項所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至起訴書所載其餘扣案之注射針筒五支、毒品殘渣袋四只、摻食器三支、止血帶二條、吸食器乙組、分裝袋二百只，被告辯稱其中扣案分裝袋肆只、注射針筒伍支、止血帶貳條為其供己施用毒品所用之物，其餘部分為丙○○所有，不知用途，復未經檢察官舉出積極證據足資認定與被告上揭三次販賣犯行有關，爰不為沒收之諭知，至扣案之0000000000號行動電話一只（含ＳＩＭ卡一枚）、未扣案之0000000000號行動電話一只（含ＳＩＭ卡一枚），均無積極證據足以證明確屬被告或共犯丙○○所有之物，僅得證明係彼等所使用之物，其中未扣案之0000000000號行動電話一只（含ＳＩＭ卡一枚）更無從證明目前仍然存在，本院自無從為沒收之諭知，均附此指明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告與丙○○除上揭認定之犯行外，另基於概括犯意聯絡，自九十五年一月底某日起至同年九月二十五日為警查獲止，在臺北縣中和市○○街十二號四樓同居處，利用上揭行動電話對外聯絡商談販賣毒品之細節後，連續販賣海洛因予丁○○、王祈政、乙○○及其他不特定之人。認為被告此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣一級毒品海洛因罪嫌。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第一二八號、四十年臺上字第八六號判例均可資參考。

三、經查：

（一）公訴意旨所指被告與丙○○自九十五年一月底某日起至同年六月三十日間，連續販賣海洛因予丁○○、王祈政、乙○○及其他不特定之人部分，所舉證人丁○○、王祈政、乙○○於偵查中之證詞，均無從特定交易時間、地點、金額、數量，甚至對象，其等證詞均嫌籠統，非具不可動搖之憑信性，更未能證明被告與丙○○就各該證人指述之多次海洛因交易，均有犯意聯絡、行為分擔，尚難認已得認定此部分犯行而無疑。

（二）至公訴意旨所指被告與丙○○於九十五年七月一日後，販賣海洛因予乙○○部分，固經證人乙○○證稱：自九十五年過完農曆年後，曾向丙○○購買海洛因多次，並曾與被告通電話，被告會幫忙接電話，並把電話轉接給丙○○，伊在電話中說要買「東西」，被告就知道伊要買海洛因，就會將電話轉給丙○○，由丙○○與伊講交易地點及時間，且曾於九十五年九月八日至同年月十一日間某日，以電話聯繫丙○○，欲索購海洛因，由被告接聽等情（同前偵查卷第一○七至一○八頁，第七十四至七十五頁，本院九十六年三月二十八日審判筆錄），然被告此部分即令成立犯罪，仍僅實施販賣毒品之構成要件以外行為，復未經檢察官舉出積極證據，足資認定丙○○確已於「被告轉接電話後」，出售海洛因予乙○○，是無從證明正犯此部分犯罪，被告幫助犯之犯行失所附麗，尚無從認為被告犯罪。

（三）從而，被告此部分犯行尚屬不能證明，且與前揭經起訴並論罪科刑部分應予分論，業如前述，自均應依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。