臺灣新北地方法院95年度矚重訴字第2號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 95年度矚重訴字第2號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

子○○原名徐永雄

選任辯護人

林帥孝律師

被告

己○○

被告

寅○○

上2人共同選任辯護人

薛松雨律師

上2人共同選任辯護人

王玫珺律師

上2人共同選任辯護人

林佳薇律師

被告

丑○○

選任辯護人

趙建和律師

被告

壬○○

被告

未○○

被告

丙○○

上3人共同選任辯護人

王敬堯律師

被告

巳○○

被告

辰○○

上2人共同選任辯護人

李志澄律師

　　　　　　林美伶律師

上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10939 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、緣臺北縣鶯歌鎮為配合交通部「臺灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫」，於民國89年間委託萬銘工程顧問有限公司（下稱萬銘公司）規劃、設計「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」，並於91年間，公告辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」之招標作業，而先後於91年12月12日、92年1 月16日2 次公開招標，第1 次因故廢標，第2 次則由鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）得標，且將部分工程轉包予建耀營造工程股份有限公司（下稱建耀公司）承做。丙○○係鴻基公司派駐上開工地之工地主任，辰○○則係萬銘公司負責該工地之監造人員，皆為從事業務之人。2 人均知悉建耀公司所提供關於施工期間所使用之鋼筋及預拌混凝土數量與事實不符，仍便宜行事，各基於行使業務登載不實文書之概括犯意，於93年6 至12月間，在上開工地或其等所屬公司等處，先由丙○○依據建耀公司人員提供之前揭不實資料，填載在其業務上所掌之施工日報表，提交予辰○○而行使，再由辰○○將該施工日報表上所載不實資料，轉載在其業務上所掌之監造日報表，併同其他估驗資料，轉送臺北縣鶯歌鎮公所而行使，供臺北縣鶯歌鎮公所作為支付估驗款之參酌，臺北縣鶯歌鎮估驗計價時，雖非以該施工日報表、監造日報表所載資料為唯一依據，然仍增加數量查估之困難，而影響估驗之正確性，足生損害於臺北縣鶯歌鎮公所。

貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告丙○○、辰○○雖坦承其等分別為鴻基公司工地主任、萬銘公司監造人員，製作施工日報表、監造日報表為其等之業務，惟均矢口否認犯有行使業務登載不實犯行，辯稱：其等確實是據實記載，僅因人力不足，記載概要，無法百分之百精確云云。經查，被告丙○○、辰○○於警、偵訊時，已分別自承：「施工日報表由建耀公司施工人員自行製作，製作以後才提報給我，依照規定我要逐日檢查施工數量及施工項目是否符合現場施工情形並簽名以示負責，但是我並沒有逐日檢查。」、「建耀公司提供簡單資料給我，我核對一下就填寫施工日報表。」、「這些數量是建耀公司提供給我的，我未核對。」（見調查局卷第78頁；偵查卷第67、68頁）；「建耀公司經常是先斬後奏，所以我無法確實監工，只好依照丙○○的施工日報照抄。」、「依據鴻基公司之施工日報表及材料證明、測驗報告、相關公所要求文件去填載。」（見調查局卷第54頁反面；偵查卷第44頁）等語詳實，而比對卷附93年6 月7 日、93年12月25日監造日報表與羅東鋼鐵廠股份有限公司請款單、長榮開發股份有限公司對帳請款單，暨93年12月3 、6 、7 、8 、11、13、16、18、21、24日之監造日報表與國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）訂單出貨統計表、預拌混凝土保證書等資料（見他字卷第119 至153 頁），並參酌證人即國產公司土城廠主任甲○○於本院審理時，證稱該公司實際出貨量應以出貨資料為準，品質保證書上之數量僅是配合建耀公司之要求而開立等語（見本院卷㈤第294 至296 頁），可知被告丙○○、辰○○於上開期間所填製之施工日報表、監造日報表上，鋼筋及預拌混凝土之使用數量確有不實，其等2 人前揭自白與事實相符。被告丙○○、辰○○以證人身分在本院作證時，固均提及鋼筋、混凝土來源非僅單一供應商云云，然遍查卷附系爭工程之施工、監造相關資料，尚乏依據，且他家供應商出廠之混凝土，當無由國產公司出具品質保證書之理，其等上開所辯及作證時所為有利於己之說詞，與情理不符，均係卸責之詞，不足採信。又「施工日報表係由施工單位之工程師每日或次日填具後，呈工地主任核閱，或由工地主任自行填具。內容應含單日之施工項目、施工數量，材料試驗情形及其他重大施工事件之紀錄。」、「監造日報表則係由監造單位之工程師每日或次日填具後，呈法定監造人核閱，或由監造人員自行填具。內容應含當日之施工項目、施工數量、材料試驗情形及其他重大施工事件之紀錄。」，有臺北市土木技師公會95年10月4 日北土技字第9531663 號函文在卷可稽（見本院卷㈡第166 頁），而系爭工程估驗請款時附有前揭監造日報表，有臺北縣鶯歌鎮公所為支付第一、二、三期估驗款所擬之簽呈檢附資料可資證明（見偵查卷第172 至178 、190 、191 、203 、204 頁），足認施工日報表、監造日報表所載資料，可供估驗請款時用，依被告丙○○、辰○○己身之說詞，此並為2 人所熟知（分見調查局卷第78頁；調查局卷第55頁）。雖由前揭估驗資料所載內容可知，臺北縣鶯歌鎮公所辦理估驗計價時，仍應至現場實際查驗，非以施工日報表、監造日報表所載資料為唯一依據，本案亦查無被告丙○○、辰○○有圖不法利益或損害他人利益之意圖，或鴻基公司有因此獲利之證據（理由參三㈧參照），但上開日報表既是供為估驗時之參酌，填載不實自會增加查驗時核對之困難，而影響估驗之正確性，仍足生損害於臺北縣鶯歌鎮公所。綜上，被告丙○○、辰○○連續行使業務登載不實文書之犯行，均堪認定，應依法論科。

貳、被告丙○○、辰○○行為後，如附表所示刑法條文及其配套規定業經變更，並均於95年7 月1 日施行，茲依規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2 條第1項之規定（逕適用裁判時法，最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照），為「從舊從輕」之比較（詳如附表所示），行為後之法律並未較有利，是均應適用行為時即修正前之規定論處。被告丙○○、辰○○分別為鴻基公司工地主任、萬銘公司監造人員，而萬銘公司係臺北縣鶯歌鎮公所依政府採購法第5 條第1 項委託代辦採購之團體，依政府採購法施行細則第4 條第1 項之規定，此委託屬勞務採購，應屬私經濟行為之民事上委任，是2 人均屬從事業務之人。核被告丙○○、辰○○所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。其等於業務上作成之文書登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人先後多次行使業務登載不實文書，時間緊接，方式相同，又係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，均應依行為時刑法第56條之規定，以1 罪論，並均依法加重其刑。爰審酌被告2 人犯罪之動機、手段、素行、所生危害、智識程度、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又因被告2 人犯罪之時間，均係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應各再減其等之宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準。至其等業務上製作之施工日報表、監造日報表已提出行使，且非屬義務沒收之物，尚無諭知沒收之必要，故不予沒收，併此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告子○○為臺北縣鶯歌鎮公所秘書兼發包中心主任、己○○為建設課課長、丑○○為建設課技士、寅○○為建設課技士兼發包中心承辦人，均為依據法令從事公務之人員；午○○（通緝中，到案後另行審結）為前臺北縣議員，亦為建耀公司之實際負責人；壬○○為鴻基公司負責人，未○○為鴻基公司副理；巳○○為萬銘公司負責人。午○○為壟斷系爭工程利益，先勾結子○○、寅○○，於系爭工程91年12月12日第一次開標時，虛捏理由廢標，並由不詳人士洩漏參標廠商名單予午○○（詳如理由參三㈠所載）；重新招標後，午○○又勾結子○○、丑○○、寅○○綁標，要求投標廠商要有「推進涵管」、「臨水護坡」之實績證明，且在招標文件作更嚴格限制及製造矛盾混淆投標廠商（詳如理由參三㈡所載）；午○○為掩人耳目，向壬○○之鴻基公司借牌參與投標，惟因鴻基公司並不符合前揭實績證明之資格，乃再透過丑○○、巳○○、未○○向符合資格之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）、建豐工程有限公司（下稱建豐公司）借牌，笛鈞公司並未應允，未○○竟仍在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負責人戌○○之署押後，參與投標（詳如理由參三㈢至㈥所載）；92年1 月16日第二次開標時，子○○、寅○○編造理由，非法排除國雍營造有限公司（下稱國雍公司）參與決標之權利（詳如理由參三㈦所載）；鴻基公司得標後，轉包予午○○經營之建耀公司施做，建耀公司即連續偷工減料，己○○、丑○○明知系爭工程有違法轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，卻未依法處罰及解約，且違法核准計價（詳如理由參三㈧所載）。因認被告子○○、寅○○、丑○○、己○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪；巳○○、壬○○、未○○所為，係犯政府採購法第87條第3 項、第5 項之罪，未○○另犯有刑法第216 、210 條之罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。另當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決要旨參照）。

三、訊據被告子○○、寅○○、丑○○、己○○、巳○○、壬○○、未○○固坦承其等具公訴人所指之身分，惟堅決否認涉有上開犯行，被告子○○辯稱：其雖為發包中心主任，但並無經辦空間，且91年12月12日第一次開標時，其並不在場；寅○○辯稱：其確有接到廠商電話投訴，現場亦有廠商抗議，招標文件是萬銘公司設計，投標廠商是否符合資格，其尊重萬銘公司之專業；丑○○辯稱：其並未指示萬銘公司更改招標內容，並無綁標之問題；己○○辯稱：其僅負責行政業務，系爭工程之監工是由萬銘公司負責，其不知有轉包等事，請款過程亦無不法；巳○○辯稱：其有介紹廠商彼此認識，但不知道有借牌之事；壬○○辯稱：系爭工程委由建耀公司承做之項目僅占總工程一部分，應屬分包，並非借牌；未○○辯稱：不知檢察官所稱之借牌所指為何，笛鈞公司確有同意擔任鴻基公司之協力廠商等語。茲依檢察官起訴書所載犯罪事實之先後順序，審酌如下：

（一）公訴人認第一次招標時，子○○、寅○○均明知投標須知規定「得標後再提出分包商資格文件」並不構成限制投標，卻由寅○○偽稱接獲廠商匿名電話抗議前述規定構成限制投標，而由子○○宣布廢標，再由不詳人士洩漏投標廠商名單予午○○部分：１依寅○○所稱第一次開標之過程，乃「我在91年12月12日上午9 時10分，接獲某營造廠商（並未告知我係何廠商）電話投訴，稱對於分包商證件有疑義，該工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌，我立即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長地○○批示同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標之廠商提出異議，之後主持人秘書徐永雄裁示流標，又遭廠商異議，最後決定廢標。」、「當時會場上廢標……有投標廠商針對投標資格有所異議（見他字卷第29、30頁；調查局卷第12頁反面）。就廠商以電話投訴部分，寅○○於91年12月12日所為之簽呈說明欄上，確實載有：「本案91年12月12日上午9 時10分，某營造廠電話投訴本所政風室及建設課對於分包商證件疑義，認為投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌。」（見調查局卷第175 頁），此並與證人即臺北縣鶯歌鎮公所政風室主任辛○○所證：「開標前說要延標」等語相符（見本院卷㈤第86頁）。就現場廠商異議部分，依卷附臺北縣鶯歌鎮公所廢標紀錄所載（見調查局卷第16、17頁），當日參與投標之公司計有世龍營造股份股份有限公司（下稱世龍公司）、磊庭營造有限公司（下稱磊庭公司）、文健營造股份有限公司（下稱文健公司）、漢城營造有限公司（下稱漢城公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司），廢標理由，則是「本招標案之招標文件內容經廠商提出分包商資格疑義後，主持人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標」。而以此訊之各廠商參與投標之人，除世龍公司人員未曾到案說明外，證人即磊庭公司乙○○證稱：「廠商提出異議是說在投標後，再找就可以了」、「……有別的廠商跟縣政府或鎮公所講，應該可以標到後，再去找分包商，也就是針對此部分有異議。」、「應該不是在現場的廠商，而是在開標前，就有人提出抗議。」（見本院卷㈤第117 、118 頁）；證人即文健公司申○○證稱：有廠商當場異議，其於調查局稱現場有廠商提出分包商資格有限制招標之虞是正確的（見本院卷㈤第109 、113 頁）；證人即皇喬公司戊○○證稱：現場有投標廠商提出異議（見本院卷㈤第136 頁）。另證人即漢城公司負責人林金極則證稱：公司經理林招錦參與投標後轉知，投標當場有廠商提出異議，才決定廢標（見調查局卷第117 頁反面）。除乙○○所稱異議之時間點略有出入，餘皆與前揭廢標紀錄所載內容無違。公訴人未說明上開證據有何不實，遽指寅○○前揭所言出於虛捏，即嫌速斷。２公訴人認91年12月12日第一次招標時，投標須知規定「得標後再提出分包商資格文件」並不構成限制投標。然此與起訴書所載92年1 月16日第二次招標有綁標行為（詳如理由參三㈡所載）互核，非無矛盾之處。蓋第一次招標時，關於實績證明，乃規定「得標後需提出符合規定之推進箱涵及臨水護坡施工分包商資格文件，如投標廠商可自行提出者免」、「得標廠商應於決標翌日起3 日內……提出分包商資格」，亦即投標廠商仍須提出實績證明，僅是得在決標後3 日內提出。此與第二次投標時，需於投標時提出實績證明文件，差別僅在須事先提出或是決標後3 日後提出而已，此有臺北縣鶯歌鎮公所第一、二次投標廠商資格文件可資比對（見調查局卷第10、11頁）。由前揭寅○○之說詞及系爭工程招標文件上記載之用語，現場廠商抗議內容究是針對招標文件要求「提出分包商資格文件」，或是「得標後」再提出分包商資格文件，非無疑義。倘係前者，觀之證人乙○○所證：「……具有這樣實績的廠商不多，認為有以小綁大的疑慮，因為地下涵管的工程金額不多。」（見本院卷㈤第119 頁）；證人即參與第二次投標之國雍公司協力廠商大藍營造有限公司天○○所證：「只佔總工程金額一小部分，所以用此來限制投標廠商資格有點奇怪。」、「一般會以主項或是特別困難的工程才會作資格限制，但是這個涵管推進工程其實是很簡單的工程。」（見本院卷㈤第149 、150 頁），顯見部分投標廠商確實認為提出實績證明之要件有限制投標之嫌，此亦為公訴人起訴本案第二次投標有綁標之依據，則何以一認為無限制投標，另一卻認為是綁標？倘公訴人所指不構成限制投標是指在決標後3 日內提出實績證明，即將重點放在時間要件，此與部分廠商之意見仍有不同，例如證人乙○○即證稱：「因為文件要在3 日內提供資料，時間很緊迫，所以我們也要事先找分包商……否則3 日內要再找很困難。」（見本院卷㈤第126 頁），而認投標時提出或得標後3日內提出，無太大差異。是系爭工程是否有限制投標，各廠商間之認知非全然一致，在無其他積極證據佐證寅○○有不法意圖之情形下，逕認寅○○主觀上「明知不構成限制投標」云云，尚屬無據。３依政府採購法第84條第1 項前段規定：「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。」，同法第48條第1 項第4 款亦規定，依上開規定暫停採購程序者，可不予開標決標。雖依政府採購法相關規定，此異議之提出受有法定期間之限制，惟依政府採購法施行細則第105 條之1 規定：「招標機關處理異議為不受理之決定時，仍得評估其事由，於認其異議有理由時，自行撤銷或變更原處理結果或暫停採購程序之進行。」。檢察官傳喚之證人即臺北縣政府採購處副處長癸○○即證稱：政府採購法就異議提出之時間雖有限制，但若認為異議有理由，承辦人員仍可以暫停採購程序之進行，或決定不繼續招標，寅○○前述簽呈應符合政府採購法之要件等語（見本院卷㈤第290 、291 頁），此固為證人個人就政府採購法之法律意見，然由其乃具有辦理政府採購法承辦人員之身分為類比，在無證據證明子○○、寅○○有不法意圖時，尚難僅因本案決定廢標或作業程序上之不完備，率然認定系爭工程有弊端。４公訴人所指洩漏投標廠商名單之事，依據證人乙○○（見本院卷㈤第120 頁）、申○○（見本院卷㈤第114 頁）所證：系爭工程於91年12月12日廢標後，午○○確有對其等施壓之說詞，尚非無憑。然依起訴書所載，此係由「不詳人員」洩漏（見起訴書第3 頁第26行）。而依證人申○○所證，其領回文件，看得到其他廠商的名字（見本院卷㈤第111 頁）；證人乙○○亦表示，有心人可以看到其他廠商名單（見本院卷㈤第119 頁）；證人戊○○則稱，簽名於簽收紀錄時，會看到其他廠商的名字（見本院卷㈤第145 頁），此與卷附「廠商投標文件簽收」、「廢標領回原標封」等文件之格式互核（見調查局卷第172 、173 頁），並無不合。兼之，本案工程金額甚大，能參與投標之廠商本屬有限，且廠商投標公共工程，受限於主、客觀要件，常有地域性，業者彼此間對何人會參與何項工程投標，非無法窺知一二。既無積極證據足認子○○、寅○○等人於決定廢標有不法意圖，此「不詳人士」洩漏投標廠商名單之事實，即難與子○○、寅○○之行為為連結。５至被告子○○於本院審理期間，改稱自己並未參與91年12月12日之廢標過程云云，除與其己身於警、偵訊時所言不符，亦與在場其餘臺北縣鶯歌鎮公所人士如寅○○（見本院卷㈤第35頁）、丑○○（見本院卷㈤第64頁）、酉○○（見本院卷㈤第76頁）及投標廠商如皇喬公司戊○○（見本院卷㈤第137 頁）所言相違，並無足採。子○○如此辯解，雖動機可疑，惟證明被告犯罪為檢察官職責，如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。此尚不足據為不利子○○之認定。

（二）公訴人認系爭工程重新招標後，午○○勾結丑○○、寅○○等人綁標，要求投標廠商要有「推進涵管」、「臨水護坡」之實績證明，且故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格審查時間，由決標後審查改為較第一次招標更具限制性之決標前審查，並將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0 平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷部分：１系爭工程金額為新臺幣2 億元以上，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款之規定，屬政府採購法所規定之「巨額採購」。而依政府採購法第36條第1 項、第2 項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」，及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2 條、第4 條第1 項第1款、第5 條第1 項第1 款之規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、「機關依第2 條第2 款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」、「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之5 分之2 ，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」，是系爭工程就法律層面而言，如有必要而為特殊限制，與法並無相違。２雖部分參與投標之廠商，認系爭工程有以小綁大之綁標疑慮，已如前述，然亦有部分未得標之投標廠商有不同見解，如皇喬公司之戊○○即證稱其認為系爭工程應無綁標之問題（見本院卷㈤第141 頁），是究係綁標或是視採購案件之特性及實際需要而為限制，仍應依據實際情形為專業之考量，廠商之意見僅是參考。就此，系爭工程設計者巳○○已解釋：「因為最後60公尺，是穿過大湳給水場的重力引水管及壓力流出水管，要供應每天200 萬人的供水，所以工程要特別小心，因為推進工程是非常緩慢，要很小心，大湳給水廠叫我們要小心，不要去碰，這是在設計之前的協調會就有提到。」、「我們原本不知道那裡有大湳給水廠，所以我們是通知板新給水廠的人來開會，板新給水廠是在右岸。」、「這並不是簡單的工程。之前證人所稱的簡單，我不曉得他們是否針對直徑2.0 公尺所為之陳述，這只是資格限制，但是實際上我們要推進的是5 倍斷面積，資格限制是要提醒廠商有一個關鍵施工在合約裡面。」（見本院卷㈤第424 、425 頁），雖因巳○○為同案被告，所為證言之憑信力非無值斟酌之處，然公訴人既未具體指出上開要求「推進涵管」、「臨水護坡」之限制有何不當或違反專業之處，自不得僅憑部分投標廠商之意見，即認系爭工程有綁標問題。３觀之系爭工程第一、二次投標廠商資格文件（見調查局卷第10、11頁），推進箱涵分包商，原規定「曾經於5 年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2m×2m箱涵（淺盾或推進）相關工程之竣工結算驗收證明文件」，嗣則改為「淨斷面積∮2.0 平方公尺（不含結構厚度）以上之工程完工驗收證明文件」。就後者而言，因該「∮」符號，乃直徑「ψ」之意，是「直徑2.0 平方公尺」，確有矛盾之處（理由參三㈡４參照），但第二次招標投標廠商資格是否較第一次更具限制性，則非無仁智之見。蓋就實績證明文件提出之「時間」修改為於投標時提出，或有部分廠商認為較投標後3 日內提出為嚴格，然亦有廠商認為影響不大，業如前述（詳如理由參三㈠２所載）；惟就實績證明之「內容」而言，其要件卻是較為放寬。因「推進涵管」部分，縱將「淨斷面積∮2.0 平方公尺」之要件理解為較嚴格之「淨斷面積直徑2.0 公尺」，致第一、二次招標此部分內容無太大差異（倘係理解為「淨斷面積2.0 平方公尺」，則內容已放寬），由於「臨水護坡」部分已刪除「完成類似水庫蓄水區具有經常性施築臨時擋水深2.0m以上」之要件，此實績證明之限制顯較第一次招標時為寬。是公訴人此部分之論證，尚有不足。４巳○○於檢察官偵訊時，就前揭「淨斷面積∮2.0 平方公尺」之矛盾，已供稱：「是我們訂的，我們公司有提供2個版本，其中1 個版本是有瑕疵，就是如鶯歌鎮公所公告之版本，鶯歌鎮公所是根據我們提供有瑕疵之版本公告的，他們並未更動。」（見偵查卷第110 頁），於本院審理時，復以證人身分證稱上開「淨斷面積∮2.0 平方公尺」是萬銘公司修改時之筆誤等語（見本院卷㈤第426 、427頁），並另解釋：「這個案子在92年的9 月份，也就是第二次決標以後大約7 個月以後，鴻基公司在公所開會要求解約，後來在92年10月份，縣府又作一次決議，鴻基公司同意繼續承做下去，在9 月份經公所決定解約以後，公所告訴我，前面直徑2.0 公尺有些爭議，所以我們才會修正，我在調查局提出的資料是屬於預計要解約，預備作第三次招標的資料。」（見本院卷㈤第421 頁），此與兩造不爭執真正而署名萬銘公司91年12月製作之「臺北縣鶯歌鎮公所鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫招標文件」（見外置證物，內附文件均記載「淨斷面積∮2.0 平方公尺」）互核，尚無不符，是檢察官認定此矛盾是丑○○、寅○○故意更改，誤導廠商之判斷云云（見起訴書第4 頁第7 至13行），即與證據所示不符。５另所謂綁標，目的無非是為得標。惟依檢察官起訴書所載之事實，午○○向壬○○借用鴻基公司投標時，因鴻基公司不符合實績證明，僅得要求巳○○、未○○向笛鈞公司、建豐公司借牌，然笛鈞公司並未應允，未○○只好在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負責人戌○○之署押後，參與投標。亦即認為系爭工程綁標後，欲圖利之人並未受其利，甚至需要另以偽造文書方式取得投標資格，在情理上，非無疑問，而有矛盾之處，併予指明。

（三）公訴人認午○○借用壬○○之鴻基公司名義投標系爭工程部分：

議，借用鴻基公司之名義投標」（見起訴書第4 頁第5 、6 行），惟又稱「得標後再以『轉包』於實際上由午○○經營之建耀公司……」（見起訴書第4 頁第6 、7 行），甚至稱「己○○、丑○○等明知鴻基公司已違約將本工程全數『轉包』予午○○之建耀公司……不僅未依法處罰及解約」（見起訴書第6 頁第24至29行），非無將「借牌」、「轉包」混為一談，則鴻基公司與建耀公司間究係轉包或是借牌，已非無疑。蓋所謂轉包，依政府採購法第65條第1 、2 項之規定，係指：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」而言，此與政府採購法第87條第5 項規定「借用他人名義或證件投標者」，顯係不同概念。公訴人雖指壬○○有借牌行為（按：倘有該事實，應係犯政府採購法第87條第5 項後段所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」），然除有前揭論述上之矛盾外，復與下列客觀證據相衝突，即：鴻基公司、建耀公司間訂有分包協議書、工程協力合約書，有各該契約存卷可參（見調查局卷第215至224 頁），依證人卯○○所證，就系爭工程開協調會、檢討會時，亦是鴻基公司林聰賢、丙○○出席（見本院卷㈤第273 頁）。公訴人未就各該證據有何不實為彈劾，不足使本院形成壬○○有借牌行為之心證。

（四）公訴人認丑○○、巳○○、未○○代向笛鈞公司、建豐公司借牌部分：１依卷附臺北縣鶯歌鎮公所辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」投標廠商資格文件（見調查局卷第11頁）所載，實績證明得由協力營造廠提出。而政府採購法第67條第1 項及政府採購法施行細則第36條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」、「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」，是系爭工程招標文件規定實績證明得由協力營造廠提出，並未違反政府採購法之規定。笛鈞公司、建豐公司於系爭工程中，分係擔任鴻基公司「臨水護坡」、「推進涵管」之協力廠商，有臺北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」合作協議書2 份可資佐證（見他字卷第98、110 頁），是就法律層面而言，鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司間，應係分包關係，而非借牌。據此，無論檢察官起訴時，所指向此2 家公司借牌之主體係午○○或鴻基公司，均屬無據。則丑○○、巳○○、未○○，縱有介紹廠商彼此認識，尚不能以政府採購法關於借牌之刑責相繩。公訴人雖另指鴻基公司事後並未實際與笛鈞公司、建豐公司簽約，然此當屬履約與否之問題，不致使分包之法律關係變更為借牌。至證人即笛鈞公司戌○○於本院審理時，證稱：「他（按：指鴻基公司）願意找我，我才會去做，蓋章只是代表我願意配合投標，他應該要找我，但是他不找我，我沒有辦法。」、「如果價錢談得好，當然願意。」、「在業主與得標廠商簽約之前，這些都是可以變更的。」（見本院卷㈤第250 、251 、252頁）云云，雖與前揭政府採購法施行細則第36條之規定不合，然應係其不具政府採購法專業所致，並無礙笛鈞公司與鴻基公司不具借牌關係之認定。２反面而言，倘有人向笛鈞公司、建豐公司借牌，就此2 公司而言，即屬「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，但公訴人非僅未對各該公司相關人員訴追，甚至就笛鈞公司部分，另認定「未告知庚○○實際用途而借用笛鈞公司之登記證件影本」、「未○○雖明知笛鈞公司實際並未應允協助鴻基公司執行臨水護岸工程，惟為取得投標實績，竟於91年1 月14日偽造笛鈞公司及其負責人戌○○之簽名署押而偽造鴻基公司與笛鈞公司之合作協議書，作為鴻基公司之分包商實績」（見起訴書第4 頁第25行至第5頁第2 行），而認笛鈞公司及其負責人戌○○屬偽造文書犯行之被害人，論理上顯然矛盾。３至鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司接洽分包之過程如何，丑○○、巳○○固有不同說詞，而有可議之處，惟既無從認定上開公司間有檢察官所指之借牌行為，縱其等所辯有所不實，並不影響上開認定。

（五）公訴人提及圍標行為部分：起訴書中，雖提及「圍標」2 字（見起訴書第3 頁第13行），惟僅泛稱鴻基公司、國雍公司、本山營造有限公司（下稱本山公司）、富義營造有限公司（下稱富義公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）5 家廠商投標，並未提及如何圍標之犯罪事實，上開各公司之人員，亦無人因此遭起訴。況且，除國雍公司一再爭執招標不公，當無參與圍標之可能，固毋庸言，證人即皇喬公司戊○○證稱：無人找其圍標（見本院卷㈤第146 頁）；證人即本山公司負責人亥○○證稱：是因看到公告才去投標的（見本院卷㈤第300 頁）；證人即富義公司負責人丁○○證稱：無人要求配合投標（見本院卷㈤第413 頁），均否認有圍標之事。公訴人並未指出此犯罪事實之情節為何，亦未提出任何證據，所指圍標顯屬無據。

（六）公訴人所指子○○、寅○○非法排除國雍公司參與決標之權利部分：系爭工程於92年1 月16日第二次招標時，係以「實績證明不足∮2000MM及分包商未附營造業會員證」為由，認定國雍公司資格不符，而排出其參與決標之資格乙節，有臺北縣鶯歌鎮公所開標紀錄1 份在卷可考（見調查局卷第9 頁），此與證人天○○證稱：一開始是稱「提供的斷面積的實績不符合規定」，嗣打電話詢問時，又稱稅單過期，後來又改成是沒有附營造公會會員證（見本院卷㈤第148 頁）等語互核，可知臺北縣鶯歌鎮公所對國雍公司不符合投標資格之說法先後雖所不同，但最主要還是實績證明之問題。就此資格疑義，寅○○指稱其是尊重專業。巳○○則證稱：「（問：第2 次開標時，是否你判定國雍公司資格不符？）是的。……公所人員審查完畢後，我被叫進去看資料，因為國雍公司提出之實績是直徑1. 8公尺，我認為不符合直徑2.0 公尺之資格。」（見本院卷㈤第416 、417 頁），依此事證，公訴人指子○○、寅○○係逕自排除國雍公司參與決標之資格，即與證據不合，而難據為不利子○○、寅○○之認定。至巳○○身為專業人士，自承上開有瑕疵之實績證明係其設計，卻又以筆誤卸責，非無可議之處，惟因巳○○被訴犯罪事實，僅有借牌部分之犯行（起訴書第4 頁第20行及附件編號7 部分參照），其是否涉犯政府採購法或其他法令之刑責，不在本院審究範圍，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

（七）公訴人認未○○偽造笛鈞公司及其負責人戌○○之合作協議書部分：證人即笛鈞公司負責人戌○○於本院審理時，證稱：「要開標前，有協議說要標這個工程，這是庚○○去跟鴻基公司協議的……。」、「上面的簽名不是我簽的，蓋章是我蓋的。」（見本院卷㈤第246 頁），雖與其於調查局所證其不知情云云不符，惟其亦解釋因該工程是公司另一負責人庚○○與鴻基公司接觸，公司曾配合很多公司投標，所以才弄混了等語（見本院卷㈤第247 頁）。此與證人庚○○證稱是其經由巳○○之介紹與鴻基公司接觸之說法，尚無相違（見本院卷㈤第255 、256 頁）。雖戌○○、庚○○2 人於上述作證過程中，就協議書上之笛鈞公司大、小章究是何人用印，均表示記憶不清，而有自己或另一人所為之不同說法，然觀之卷附臺北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」合作協議書（見他字卷第98頁）所載，此合作協議，非僅需簽名、蓋章，尚須填載實績資料及提供實績證明，倘未經笛鈞公司同意，他人實難取得此等資料，是其等表示有授權之說詞，尚難指為不實。按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年臺上字第226 號判例要旨參照）。被告未○○雖自承上開合作協議書上笛鈞公司及戌○○之名為其所書寫，但既是經過授權，即與偽造文書罪要件不符。兼之，該合作協議書與鴻基公司與建豐公司所簽立之他份合作協議書相對照（見他字卷第110 頁），投標廠商及協力廠商之名稱及負責人之名稱均是蓋名條章，僅笛鈞公司部分是用手寫，此與未○○供稱契約上之資料原則上都是蓋條章，但因戌○○當時表示沒有條章，所以由其代為書寫，再由戌○○本人蓋大、小章之說詞互核，尚無不合，顯見其當時主觀想法，僅是代為填寫表格而已，益徵未○○無偽造文書之意。

（八）公訴人指己○○、丑○○明知系爭工程已違約全部轉包及施工日報表、監造日報表記載不實，卻未依法處罰或解約，並違法核准計價付款部分：１所謂轉包，依政府採購法之規定，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言，已如前述。系爭工程未見契約中有約定何者屬應自行履行之主要部分，則本案是否屬於轉包，當事人間非無爭執，此觀諸被告壬○○、未○○、丙○○提出之估成金額分包比例表即可得知（見本院卷㈢第72頁），故系爭工程是否屬於轉包，此乃公訴人首應證明者。再者，己○○、丑○○均否認知道有轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，倘無證據證明其等知情即為控訴，亦屬無憑。另政府採購法第66條雖規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」，政府採購法第101條第1 項第11款亦規定，發現廠商有違反第65條之規定轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。然機關究應採何種因應方案，非無裁量權限。轉包行為及施工日報表、監造日報表因便宜行事而登載不實之問題，均為營建業之陋習，倘公務員辦理公共工程知情卻未加處理，固有不當，然究屬貪瀆行為或僅是行政上之怠惰，仍應視其主觀犯意而定，而此亦應有積極證據證明。檢察官就上開待證事項，並未舉證以實其說，即難認定為真。２公訴人指己○○、丑○○違法核准計價付款，依起訴書犯罪事實欄所載，與之相連結之前提事實應有二，一為「己○○要求辰○○通融鴻基公司估驗計價」（見起訴書第6頁第29、30行），另一為「午○○為達成獲利之目的，竟罔顧公共工程品質，連續偷工減料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及混凝土澆置厚度不足」（見起訴書第5 頁第24至26行），否則當無「違法」核准計價之事。就前者而言，辰○○於本院審理時已證稱：「關於我（在調查局）提到己○○這段，當時我不了解我為何一定要簽名，他確實有說如果沒有簽名，收不到監造費用，因為這件事情我和己○○有爭執，我們確實違反合約的規定，所以監造單位確實要簽名，所以我就當然要簽名。」、「（問：到底己○○有無要求你通融鴻基公司的估驗計價？）沒有，我在調查局所提到的己○○這段是我們萬銘公司和業主鎮公所的合約問題，與包商無關。並沒有通融這件事，如果有通融就不會來文又退件了。」（見本院卷㈤第496 頁），而堅稱並無要求通融之事，另名證人即承辦系爭工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員卯○○亦證稱：己○○並未要求通融准予估驗計價（見本院卷㈤第279 頁），是檢察官此部分指控是否屬實，即非無疑。就後者而言，遍查全卷，並無證據足證「偷工減料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及混凝土澆置厚度不足」，僅臺北縣鶯歌鎮公所93年10月28日會議紀錄之結論第8 點，曾提及「本工程經現場勘查，箱涵第13單元剪力鋼棒間距過大、鋼筋保護層厚度不足……」（見調查局第259 頁），略有相似而已。然上開紀錄，非僅係臺北縣鶯歌鎮公所人員至現場勘查，主動發現缺失而要求鴻基公司改善之點，臺北縣鶯歌鎮公所事後進一步檢測，亦未見不法情事，有鋼筋探測掃瞄成果報告（見本院卷㈡第113 至142 頁）、箱涵混凝土鑽心試驗報告（見本院卷㈡第181 至192 頁）可證，自不足據為違法核准計價付款之依據。至丙○○、辰○○於其等製作之施工日報表、監造日報表記載有所不實之事實，固已論證如前，然工程驗收估價及工程款之發放，本有一定程序，應經實際會勘現場，非僅單憑施工日報表、監造日報表上之記載，尚難據此推定系爭工程必有浮報。是偷工減料之說，顯乏證據可資證明。

四、據上各節，公訴人所提證據，尚不能證明被告子○○、寅○○、丑○○、己○○、巳○○、壬○○、未○○等人有公訴意旨所載犯行。此外，公訴人認子○○、寅○○、丑○○、己○○所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度臺上字第2293號判決要旨參照），公訴人並未具體指出子○○、寅○○、丑○○、己○○如何符合此罪之構成要件及是否因此獲得不法利益，論證上同有不足。既乏積極證據可證明被告子○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、未○○、巳○○有檢察官所指之犯行，即應為有利其等之認定，而為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第215 條，行為時（即94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行前之）刑法第33條第5 款、第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，行為時（即95年5 月17日公布廢止，同年7 月1 日施行前之）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 林海祥

附錄本判決論罪科刑法條：刑法第216 條、第215 條。

中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。