臺灣新北地方法院95年度訴字第1622號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1622號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3066號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於87年11月21日以87年度毒聲字第2071號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署於87年12月9 日以87年度字第10560 號不起訴處分確定，87年12月8 日出所；又於88年間因施用毒品案件，經本院於88年5 月22日以88年度毒聲字第3184號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署於88年6 月2 日以88年度偵13007 號不起訴處分確定，88年6 月21日出所；其再於89年間因施用毒品案件，經本院於89年8月23日以89年度毒聲字第5007號裁定強制戒治後，由戒治處所認其執行滿3 月，經評定合格，由本院於90年5 月23日以90年度毒聲字第2204號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，90年6 月13日出所，90年8 月22日保護管束期滿執行完畢。竟不知悔改，於上開強制戒治出所期滿後5 年以內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4 月8 日晚間8 時許至同年月10日止，在臺北縣土城市○○街61巷2 弄9 號2 樓住處，以針筒注射或摻食香煙方式，施用第一級毒品海洛因，並於施用完畢後，將使用過的針筒丟棄而滅失。迨至95年4 月11日下午5 時40分許，在臺北縣土城市○○街61 巷2弄9 號2 樓住處為警持搜索票捕獲，並扣得甲○○所有施用完畢之海洛因殘渣袋1 個（量微無法秤重）。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。甲○○於本院行準備程序時，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定適用簡式審判程序審結。

理由

一、上揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，迭據被告甲○○於警詢、檢察官訊問、本院行準備程序及審理時供認不諱（詳參臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3066號卷第8 頁95年4 月11日警詢筆錄、第34頁95年4 月11日訊問筆錄、本院95年8 月2 日準備程序筆錄及簡式審判筆錄），並有被告所有供施用之第一級毒品海洛因殘渣袋1 包（量微無法秤重）扣案可證；再被告為警查獲時採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司95年5 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告1 件在卷可稽。足認被告前開不利於己之自白，與事實相符。事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」。修正後刑法刪除此規定。故修正前得論以連續犯情形，於修正後須依修正後刑法第51條規定論以數罪，再定其應執行之刑。因此，數行為論以連續犯1 罪，較依數罪併罰規定論以數罪，對於行為人較為有利。易言之，依刑法第2 條第1 項比較新舊法結果，以修正前刑法第56條規定，較有利於行為人。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯之裁判上一罪，並加重其刑。又其施用前後持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾有施用毒品前科，又再為本件犯行，犯罪動機、目的、手段、次數，施用毒品為自戕行為，尚未直接危害他人，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1 （量微無法秤重），為供被告吸食之用，且包裝與毒品難以析離，故依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之。

四、另被告雖於91年間施用毒品案件，經本院於92年5 月16日以92年度訴字第537 號判決有期徒刑10月，92年6 月12日確定，93年10月31日縮刑期滿執行完畢。惟被告前自87年9 月至88年3 月間某日止，意圖販賣而販入第二級毒品安非他命，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自87年10月間某日起至88年1 月間某日止，多次販賣第二級毒品安非他命，為警於88年5 月22日上午11時30分許查獲，由本院於90年3 月5 日以88年度訴字第13005 號判決有期徒刑8 年，然經臺灣高等法院於90年12月14日以90年度上訴字第2367號判決撤銷原判，改判有期徒刑7 年3 月，復經最高法院於94年6月24日以94年度臺上字第3438號判決撤銷原判，發回臺灣高等法院，再由臺灣高等法院於94年9 月14日以上更一字第424 號撤銷原審判決，改判有期徒刑7 年2 月，但仍由最高法院於於94年12月8 日以94年度臺上字第6875號判決撤銷，發回臺灣高等法院，終經臺灣高等法院於95年2 月27日以94年度上更二字第855 號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑7 年2 月，95年4 月3 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院94年度上更二第855 號判決、最高法院95年度臺上字第3794號判決各1 件在卷可稽。觀諸前開販賣第二級毒品安非他命犯行，係在上揭施用毒品案件判決確定前所為，故上開二罪合於刑法第53條數罪合併定執行刑之規定（惟尚未經檢察官聲請合併定應執行刑，無從執行合併後之徒刑）。因此，縱使被告上開施用毒品判處10月有期徒刑，並於93年10月31日執行完畢，依法須與前開販賣第二級毒品判處有期徒刑7 月2 日合併定執行刑，故被告於95年間所為本件施用第一級毒品海洛因犯行，尚不構成累犯，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘祥到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。