臺灣新北地方法院96年度訴字第2566號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2566號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李勇三律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4335號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年間，因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以94年度毒聲更㈠字第3 號裁定送臺灣基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月14日出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第638 號為不起訴處確定，詎甲○○仍不知戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓，然於96年2 月9 日下午與乙○○2 人在乙○○位於臺北市○○區○○街47巷3 之4 號住處個別施用甲基安非他命後，因2 人均欲再為施用，然已無甲基安非他命，2人遂相偕同行搭計程車外出前往臺北縣三重市○○路○ 段214 巷口處，由甲○○向乙○○收得新臺幣（下同）2 千元後下車，甲○○並在該處附近，向某人以3 千元購得甲基安非他命1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0.884 公克）、2 千元購得甲基安非他命1 包（淨重0.7公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克），甲○○除將淨重0.9 公克之甲基安非他命1 包留供己施用外，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之故意，於返回前開計程車停車處之車內後，即將另1 包淨重0.7 公克之甲基安非他命，以2 千元價格，原價轉讓與乙○○，惟因乙○○斯時現金不足，擬至臺北縣中和市某友人處籌足款項交與甲○○，甲○○即與乙○○同乘前揭計程車至乙○○友人處所，車行至臺北縣中和市○○路○ 段291 號前，乙○○下車向友人借款，惟警方適接獲有人於該時地進行毒品交易線報而前往查緝，見乙○○出現乃進行盤查併當場自乙○○身上扣得前揭甲○○轉讓與乙○○之甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克），並經乙○○供述得知甲○○尚在附近之計程車內相候，遂前往逮捕甲○○，並在甲○○身上查扣甲基安非他命1 包（淨重0.9公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0.884 公克），甲○○並同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後呈甲基安非他命陽性反應（甲○○該次施用毒品犯行，並經本院以96年度簡字第2402號判決判處有期徒刑4 月確定在案，嗣經本院以96 年 度聲減字第2583號裁定減為有期徒刑2 月確定在案）。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查證人乙○○就被告涉犯本罪而於警詢中所為證述，乃屬「被告以外之人」身份於審判外所為之陳述，而核諸證人乙○○於警詢中證稱：我是以2 千元的代價向他（指被告）購買遭警方在我身上查獲的安非他命等語，然嗣於本院審理中則證稱：是找甲○○合資3 千元，一人出一半也就是1 千5 百元，由甲○○出面向藥頭買1 公克安非他命總共3 千元等語，據此，證人乙○○在司法警察調查中所為關於員警在乙○○身上所查扣之甲基安非他命，乙○○係以何等價格購入多少數量之陳述，顯與本院審判中陳述不符，惟審諸被告於偵查中乃自承是幫羅（指乙○○）一起買，我自己三千羅兩千，上游說3 千元1 公克，我買3 千元，羅買2 千元，合資5 千元，買2 包，我的是0.9 公克，羅的是0.7 公克等語在卷（見偵查卷第36、42頁），證人乙○○警詢中所述向被告購得扣案甲基安非他命之價格、數量，顯俱與被告於偵查中供述相符，足見證人乙○○於本院審理中翻異前詞所為之證述，應屬事後迴護被告之語甚明，執此以觀，證人乙○○在警詢中所為之陳述，自較嗣後在審理中所為之證詞為可信，而具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦定有明文。查證人乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中依據當事人之聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就證人乙○○於偵查中之證述事項於本院審理中予以詰問，亦足認被告就證人乙○○於偵查中之證言，已行使詰問權，且證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，乃經具結後所為證述，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。

三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5 規定明確。查除前揭供述證據（其等證據能力之有無，詳如上述）外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告除辯稱其乃同意將淨重0.7 公克之甲基安非他命1包，以1 千5 百元之價格轉讓與乙○○，然乙○○所交付之2 千元中，有7 百元是償還之前的借款，故乙○○還欠其200 元云云外，對其於前揭時地，自乙○○處收得2 千元而將淨重0.7 公克之甲基安非他命1 包轉讓與乙○○，嗣為警查獲，並在乙○○及被告身上查獲前揭甲基安非他命，被告乃犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪各情，於本院審理中坦認在卷，核與證人乙○○於警詢、偵查中所證，乃交付2 千元與被告後，由被告處取得淨重0.7 公克之甲基安非他命1 包等情，證人即查獲員警黃富銘、鄭國文於偵查結證查獲被告甲○○、證人乙○○之情節相符；另，員警於乙○○身上所扣得白色結晶體1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克），於被告身上所查扣白色結晶體1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0.884 公克），經鑑定，其內結晶體均呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3 月3 日濫用藥物檢驗報告2 份附於本院卷可參，足見被告所轉讓與乙○○之物品及被告為警查獲時，在被告身上所扣得之白色結晶體1 包等物，確均為第二級毒品甲基安非他命無誤；而被告於前揭時地為警查獲並同意接受員警採尿，其尿液檢體經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，該次施用毒品犯行，並經本院以96年度簡字第2402號判決判處有期徒刑4 月確定在案，嗣經本院以96年度聲減字第2583號裁定減為有期徒刑2 月確定在案等情，亦有前揭案號判決影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足徵被告供述乃於前揭時地，有與乙○○個別施用甲基安非他命，其後，因2 人均欲再為施用，然已無毒品可供施用遂相偕外出，由被告向人購得甲基安非他命2 包後，將其中甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克）轉讓乙○○等情，與事實相符；此外，並有前揭員警自乙○○身上所扣得甲基安非他命1 包（淨重0.7 公克，因鑑驗使用0.014 公克，驗餘淨重0.686 公克）扣案可憑，足認被告本件轉讓第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定。

㈡、至被告雖就轉讓第二級毒品與乙○○之價格為何有如上辯解，證人乙○○於本院審理中亦證稱：是找甲○○合資3 千元，一人出一半也就是1 千5 百元，由甲○○出面向藥頭買1公克安非他命總共3 千元，但因其尚欠甲○○700 元，所以雖然甲○○下車時，其是給甲○○2 千元，但扣掉償還之前借款7 百元，還欠甲○○200 元，這200 元是甲○○先墊的等語在卷，然茍證人乙○○此部份證述屬實，則乙○○應係與被告商定以1 千5 百元價格，可自被告向他人所購得1 公克之甲基安非他命中，由乙○○分得0.5 公克，惟核諸證人乙○○於警詢、偵查中竟迭僅一致證稱：跟甲○○講好1 公克甲基安非他命2 千元等語在卷，乙○○就此2 千元中，尚含清償之前借款及乙○○因此尚欠甲○○2 百元等情竟隻字未提！佐以即便被告於偵查中亦自承是幫乙○○一起買，我自己三千羅兩千，上游說3 千元1 公克，我買3 千元，羅買2 千元，合資5 千元，買2 包，我的是0.9 公克，羅的是0.7 公克等語如前，被告清楚明確供述其自身及乙○○2 人，乃分別以事實欄所述價格購得扣案甲基安非他命2 包，且被告於偵查中所述乙○○為警查扣之毒品之來源為被告所交付、乙○○以前開事實欄所述價格購買0.7 公克數量之甲基安非他命各節，俱與證人乙○○警詢、偵查中證述相符，據此，足認證人乙○○於本院審理中翻異前詞所為之前揭證述，應屬事後迴護被告之語，而無足取，被告上開關於轉讓第二級毒品與乙○○價格之辯解，容屬飾卸之語，不足採信；又證人乙○○固曾於警詢中證稱是向被告購買甲基安非他命，併於偵查中證稱並無與被告合資等語，然被告為警查獲時，確於身上經警扣得淨重0.9 公克甲基安非他命1 包，而乙○○身上為警所查扣之甲基安非他命1 包，則係被告轉讓與乙○○等情，事證如前，參酌證人乙○○於偵查中即證稱不知道被告為警查獲時，身上也被扣到1 包毒品等語在卷（見偵查卷第46頁），顯見乙○○容係因毒品係由被告處所取得，且不知被告尚另自行向他人再購買甲基安非他命1 包，方於警詢證稱是向被告購買甲基安非他命，併於偵查中證稱並無與被告合資等語，併此敘明。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。至公訴人固認被告本件所為，係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照），即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣，從中取利為販賣毒品罪之要件；又甲基安非他命固屬違禁物而不得於市面公開流通，然仍有其黑市之公定價，惟關於黑市出售價格，復每因毒販與購毒者間私人情誼深淺或是否1 次大量購買等種種因素而易其出售價格，即尚難以一般黑市公定價格，執為買賣價格之唯一標準。查本件就被告向他人所購扣案甲基安非他命之價格為何，除被告供述外，別無其他事證可憑，而甲基安非他命1 公斤之黑市市價固約為1 百50萬元（見如附件之中時電子報╱鮮明、陳界良／綜合報導0000-00-00 00:35，依此標準換算，甲基安非他命1 公克之黑市市價固約為1 千5 百元），然如前述，尚難以一般黑市價格，逕執為被告向他人購得扣案甲基安非他命價款之認定依據，而依諸被告於偵查中供陳上游說3 千元1 公克，我自己3 千羅2 千，合資5 千元，買2 包，我的是0.9 公克，羅的是0.7 公克等語如前，則被告以0.7 公克2 千元之對價轉讓甲基安非他命與乙○○，容係以原價轉讓所購毒品，尚無利潤可言，自不得認其主觀上有營利之意圖，而以販賣第二級毒品罪名相繩，是公訴人認應論以販賣第二級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，本院爰變更起訴法條審理之，併此敘明。被告轉讓甲基安非他命前持有之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓予羅志祥甲基安非他命1 包之重量既為淨重0.7 公克，即被告轉讓之第二級毒品並未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2 款規定之淨重10公克以上，自無依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之情形。

㈡、茲審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告竟有償轉讓甲基安非他命供他人施用，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡其素行、智識程度、所獲利益及對社會治安所肇危害，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯轉讓第二級毒品罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，且本院就被告本件犯行之宣告刑，經審酌前揭所述各項情狀後，量處之刑度未逾有期徒刑1 年6 月，則被告本件犯行仍合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑要件，應依該條例規定，就宣告刑減其二分之一，並依該條例第9 條規定，於減刑後並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。

㈢、又員警自乙○○身上所扣得甲基安非他命1 包，其內毒品與包裹之分裝袋1 只，2 者在物理上難以析離，應認均屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至員警於被告身上所扣得甲基安非他命1 包（淨重0.9 公克，因鑑驗使用0.016 公克，驗餘淨重0.884 公克），乃供被告自身施用第二級毒品所用，與其本件犯罪無關，即不於本案併予宣告沒收銷燬。另被告以2 千元價格，有償轉讓甲基安非他命與乙○○既遂犯行，其所得2 千元乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。