臺灣新北地方法院96年度訴字第4014號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4014號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19891號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○曾因施用毒品案件，經本院以九十四年度訴字第一一五九號案件判處有期徒刑十月確定，於民國九十五年五月二十八日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得販賣，仍基於販賣第一級毒品之故意，於九十六年三月間某日，以所持用之0000000000號行動電話與丁○○聯繫後，約在臺北縣板橋市○○路○段與滿平街口之7-11便利超商見面後，乙○○以新臺幣（下同）二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因零點二公克予丁○○，現場收取現金並交上開毒品予丁○○。嗣丁○○因涉嫌施用毒品為警查獲時（由本院另案審結），向警供出購買第一級毒品海洛因之經過，為警循線查獲上情，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第四八二、八一六號分別著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告乙○○涉犯上揭罪嫌，係以證人丁○○於警詢之陳述及偵查之證詞，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊不認識丁○○，沒有賣海洛因給丁○○等語。

四、經查：

㈠證據能力部分：證人丁○○於警詢之陳述無證據能力。證人丁○○於警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上不得作為證據，且被告及辯護人就證人丁○○於警詢時之陳述，亦不同意作為證據；而參以證人丁○○於二次警詢之陳述及偵查時之證詞，就其於何時、何地向何人購買何種類、數量及金額之毒品，互有出入，顯有瑕疵，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定較可信之特別情況，則證人丁○○於警詢之陳述，無證據能力。

㈡關於證人丁○○是否曾向被告乙○○購買海洛因，證人丁○○於檢察官偵查時結證稱：「（是否曾向在庭被告乙○○買過第一級毒品海洛因）沒有，我們一起出錢買的，我們一起買好幾次，我把錢拿給乙○○，他會叫我等一下，約十幾分鐘或半小時後，他就把毒品拿給我。（最後一次把錢交給陳是何時？何地？）今年（即九十六年）三月間。（為何警詢稱是九十六年六月七日向阿宏買的？）時間太久記不清楚。（交易毒品金額、地點？）二千到三千，會在篤行路三段的便利商店。（大鼻子和阿宏是否為同一人？）是同一個人。（為何警詢說的電話不一樣？）之前是用○九三○，後來是用○九三六。（警詢稱九十六年三月是用二千元買零點二公克海洛因，是否正確？）是的。（警詢稱九十六年六月七日上午九時，用六千元買海洛因一點一公克、安非他命買一點二公克，交易是否實在？）我不知道。（在場乙○○是否你警詢稱的大鼻子或是阿宏？）是的。（六月七日到底有沒有買？）有，但是當天我是向不一樣的阿宏買的。我說的阿宏不是乙○○，但是大鼻子是說乙○○。」等語（見偵查卷第七十五頁以下）。是由證人丁○○之上開證詞可知，證人係證稱與被告合資購買海洛因，而非向被告購買海洛因；其次，經檢察官質之證人丁○○何以警詢時所稱綽號「大鼻子」及「阿宏」之人聯絡電話不同，證人於偵查中先稱「大鼻子」和「阿宏」為同一人，之前是用○九三○，後來是用○九三六之電話，被告乙○○即為伊警詢所稱販賣海洛因給伊之「大鼻子」或「阿宏」，嗣又改稱伊所說販賣海洛因的「阿宏」不是被告乙○○，但是「大鼻子」是被告乙○○云云，顯然前後矛盾，非無瑕疵，實難遽信。況本案並未扣得被告所有足供販賣之大量海洛因，或分裝、秤量海洛因之工具，或販賣海洛因之現金、帳冊，無從佐證證人丁○○在警詢及偵查中之指證與事實相符，自不能單憑證人丁○○有瑕疵之證詞，遽繩以被告販賣第一級毒品海洛因之重罪。至證人丁○○證稱其與被告合資購買海洛因等情，倘若屬實，被告所為應僅成立幫助施用第一級毒品罪，惟本案檢察官起訴之事實，與證人丁○○所稱上開幫助施用第一級毒品之事實，社會基本事實不同，尚無從變更起訴法條，附此敘明。

五、綜上所述，本件依調查所得證據，尚不足以證明被告乙○○確有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆諸首開說明，本案不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。

本件經檢察官甲○○提起公訴，由檢察官林珮菁到庭執行職務。