臺灣新北地方法院96年度訴字第1434號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1434號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

紀亙彥律師

10樓

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5936號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以新臺幣（下同）8,000 元之代價向真實姓名年籍不詳之人購入具有殺傷力之空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之藏放於其臺北縣鶯歌鎮○○○街19巷26號住處。

二、甲○○於96年3 月9 日上午9 時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路附近之「萊爾富便利商店」門口，拾獲戊○○遭他人竊取而脫離戊○○所持有之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、中國石油股份有限公司油票3 張（面額合計250 元）及現金1000元（該等物品係戊○○於96年3 月9 日上午8時30分許，置放於臺北縣鶯歌鎮○○路林政德藥局前之機車置物箱內被竊，並經人棄置於上開便利商店門口），竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。嗣於同日下午1 時30分許，為警在其上開住處查獲，並扣得前開具有殺傷力之空氣長1 支、鋼珠1 包、手機1 支、油票3 張及現金1000元等物。

三、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、內政部警政署刑事警察局（下稱內政部刑警局）96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書之證據能力：

㈠、按依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要乙節，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函可參。復按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，然囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208 條第1 項已排除準用同法第202 條之規定自明。

㈡、查內政部刑警局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月24日檢文允字第0920212627號函在卷可參。是本件司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內政部刑警局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故上開槍彈鑑定書乃刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力（最高法院96年度台上第5298號判決意旨可資參照）。辯護意旨陳稱上開槍彈鑑定書之鑑定人員並未依法具結，故無證據能力等語，應屬無據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告甲○○及辯護人於本院準備程序中，對於檢察官所提各項證據方法之證據能力，除上述內政部刑警局之槍彈鑑定書外，其餘均表示「沒有意見」（見本院96年5 月21日準備程序筆錄），且於本案言詞辯論終結前，被告及辯護人復均未爭執其餘證據之證據能力，揆諸上開規定，應認被告及辯護人已同意除上述槍彈鑑定書外之其餘證據方法得作為證據，本院審酌該等證據核無違法取證或證據力明顯過低之情事，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、犯罪事實欄第1項未經許可持有空氣槍部分

㈠、訊據被告固坦承其持有上述扣案槍枝之事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之空氣槍乃伊在華山玩具店買的，伊不知道該把槍枝具有殺傷力等語。

㈡、經查：

⒈ 被告未經許可而持有，嗣為警於前述時地查獲扣案之上開槍枝及鋼珠1 瓶，經送內政部刑警局鑑定結果以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認送鑑空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，經實際裝填直徑約6mm 鋼珠（重約0.88g）試射3 次，測得鋼珠發射速度分別為151 、149 、146 公尺／秒，計算其發射動能分別為10.03 、9.77、9.38焦耳，單位面積動能分別為35.48 、34.55 、33.17 焦耳／平方公尺。送鑑鋼珠1 瓶認均係直徑約4.5mm 之鋼珠，並載明殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等情，有臺北縣政府警察局三峽分局扣押物品目錄表、內政部刑警局96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第48頁至第52頁），是本件被告未經許可而持有之槍枝係屬空氣槍，且具有殺傷力，至堪認定。

⒉ 證人茅凱荃於本院審理中到庭具結證稱：96年3 月間，伊擔任桃園春日路華山玩具店之負責人，伊不記得曾經出售空氣槍給被告，對於在庭之被告亦無印象有見過。華山玩具店有出售與前述扣案空氣槍同類型之槍枝，但伊店裡販售之槍枝並無殺傷力等語（見本院卷第71頁至第72頁），核與證人乙○○於本院審理時結證：96年3 月間，伊擔任桃園華山玩具店之負責人，當時店內只有伊一位女性職員。華山玩具店有販售與前述扣案空氣槍同類型之槍枝，但店內出售之空氣槍並無殺傷力，至於伊店裡之客人於買受空氣槍後，是否再予以改造，伊則不會知道等情相符（見本院卷第65頁至第67頁）。又本院請證人茅凱荃提出華山玩具店內所販售與本件扣案空氣槍同型式之槍枝1 把（下稱槍枝二），並將槍枝二與本件扣案空氣槍（下稱槍枝一）送內政部刑警局鑑定結果，認：「㈠、槍枝一與槍枝二經檢視，除前者具有瞄準鏡外，兩槍枝外觀相似、發射動力模式相同，研判係同型式之氣體動力式槍枝。㈡、經拆解檢視槍枝一與槍枝二，共發現3 項不同之處：①在撞鐵彈簧方面，槍枝一使用簧力較強之彈簧。②在進氣導孔方面，槍枝一業經加大進氣孔。③在進氣彈簧方面，槍枝一使用較短且簧力較弱之彈簧。㈢、槍枝二係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6mm 、重量0.88g）最大發射速度為72公尺／秒，計算其發射動能為2.2 焦耳，換算其單位面積動能為8.0 焦耳／平方公尺。」等情，有該局96年12月5 日刑鑑字第0960180616號函暨所附槍枝拆解比對照片存卷可參（見本院卷第139 頁至第140 頁），足徵本件被告持有並為警查獲扣案之空氣槍（即槍枝一）與華山玩具店內販售之槍枝二原雖屬相同型式，然槍枝二並無改造情事，亦無殺傷力，被告持有之扣案空氣槍之撞鐵彈簧、進氣導孔及進氣彈簧則均經過改造而具有殺傷力，顯見被告辯稱本件扣案之空氣槍乃其於為警查獲前2 天於華山玩具店內購入，其不知該槍枝具有殺傷力云云，殊無可採。

⒊ 證人丁○○於本院審理中固證述：伊於96年3 月初，曾陪被告前往桃園市○○路華山玩具店購買本件被告為警查獲扣案之空氣槍，當時被告是以13,000元買受，被告當天先給錢，隔天才去領槍，領槍時伊並未陪被告前往（見本院卷第69頁至第70頁），證人丙○○則證陳：96年3 月初，伊曾陪同被告前往桃園市○○路之華山玩具店拿東西，被告並沒有跟伊說拿什麼東西，被告所拿的東西係用一長長的袋子包裝，裡面是壹支BB槍，伊沒有看清楚槍的樣子，只知道大概之形狀等語（見本院卷第95頁至第97頁），惟依證人丁○○、丙○○前開所言，至多僅能證明其等曾於96年3 月初分別陪同被告前往華山玩具店購買或拿取槍枝之事實，其中證人丙○○並不清楚被告所購買槍枝之確切形狀，證人丁○○雖證稱被告至華山玩具店購買之槍枝即為本件被告為警查獲之扣案空氣槍，然證人丁○○僅單純陪同被告前往玩具店購槍，對於被告是否持有其他相同型式之空氣槍、扣案之空氣槍有無經過改造等情均無所悉，丁○○證稱其陪同被告購買之槍枝即為被告為警查扣之空氣槍等語，自應僅係就槍枝之外觀、型式而為判別。而華山玩具店內雖有販售與被告為警查獲之空氣槍相同款式之槍枝，惟被告為警查獲之空氣槍業經改造而具有殺傷力，顯與單純向華山玩具店購入，而未予以改造者有異等情，已詳如前述，證人丁○○所言，當無足執為有利於被告之認定。又本件因查無積極證據證明被告係於96年3月初向華山玩具店購入扣案空氣槍後，再自行加以改造，自應認本件被告為警查扣之空氣槍乃被告於不詳時地向不詳人士購入後並非法持有。

㈢、綜前，被告辯稱其不知其持有之扣案空氣槍具有殺傷力云云，並不足採。本件事證明確，被告未經許可持有空氣槍之犯行至堪認定。

二、犯罪事實欄第2 項侵占離本人所持有之物部分前揭犯罪事實第2 項部分，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，復經證人戊○○於警詢中證述上開失竊情節?綦詳，並有戊○○出具之贓物認領保管單及扣押物品目錄表各1 紙附卷可參，足認被告之自白與事實相符，此部分罪證明確，犯行亦堪認定。

三、核被告犯罪事實第1 項所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪；犯罪事實欄第2 項所為，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告有竊盜前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，並兼衡其犯罪之手段、動機、對於社會安全所生之危害程度及犯後僅坦承部分犯行，對於未經許可持有空氣槍之犯行一再飾詞圖卸，不見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處及併科罰金部分，依刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準。又被告所犯侵占離本人所持有之物罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，經核合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並與不得減刑之未經許可持有空氣槍罪之罰金刑部分，定其應執行之刑及諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠1 包，均係直徑約4.5mm之鋼珠，較前述扣案空氣槍之槍管內徑（直徑約6mm） 為小，並不適於裝填於扣案空氣槍內使用等情，有前引內政部刑警局96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書及96年6 月4 日刑鑑字第0960080771號函附卷可佐（見本院卷第38頁），是該鋼珠1 包並非供被告為本件未經許可持有空氣槍犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第337 條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第7 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。

法?官 李君豪法?官 吳佳穎

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處500元以下罰金。