臺灣新北地方法院96年度訴字第194號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第194號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

許瑞榮律師

被告

乙○○ （現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

謝新平律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22078 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國91年間因犯偽造文書等罪，經本院於93年8月27日以92年度訴字第934 號判處有期徒刑四月，於93年10月11日確定，於94年6 月2 日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第一級、第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有，竟於95年9 月18日為警查獲前一週之某日，在臺北縣板橋市○○街36之5 號馥麗旅社之某房間內，以毒品海洛因一兩（37.5 公 克）新臺幣（下同）240,000 元、毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）二兩（75公克）180,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賓」之成年男子購得毒品海洛因一兩及甲基安非他命二兩，其中除供其自己施用外，竟另萌生販賣予不特定人之意圖而持有之。嗣乙○○為賺取傭金，於95年9 月17日晚上11時許，前往上述馥麗旅社第603 室找丁○○，並與丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○撥打行動電話邀約甲○○至上址馥麗旅社第603 室，向丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，惟甲○○於95年9 月18日凌晨0 時30分許依約到達上開旅社房間後，丁○○、乙○○隨即遭警方臨檢當場查獲，致未能完成第二級毒品甲基安非他命之交易而未遂，警方並當場扣得丁○○所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重18.94 公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘合計淨重28.21公克）、電子磅秤壹臺及分裝袋九十個等物。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○矢口否認有販賣第二級毒品未遂及意圖販賣第一、二級毒品而持有等犯行，另被告乙○○亦否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，其中被告丁○○辯稱：經警查扣的毒品、磅秤、吸食器、分裝袋雖然都是伊所有之物，但伊沒有販賣第一、二級毒品云云；被告乙○○則辯稱：伊沒有販賣第二級毒品，扣案物中亦無屬於伊所有之物，甲○○只是要到馥麗旅社第603 室載伊回去，在警詢時因冒名傅佳玲應訊，怕警方通知傅佳玲的母親前來，又想要交保，所以才順著警方的說法陳述云云。然查：

㈠⑴證人即共同被告乙○○冒名「傅佳玲」於警詢時陳稱：伊與丁○○、丙○○均係經友人介紹，認識約一年，與甲○○認識約十幾年，伊是於95年9 月18日凌晨0 時許到達馥麗旅社後，再以手機聯絡甲○○到馥麗旅社第603 室購買毒品，伊則賺取其中之傭金，甲○○到達上址不久交易尚未完成就被警方查獲等語（見95年度偵字第22078 號偵查卷宗第12至14頁）；⑵其於偵查中亦冒名「傅佳玲」結證稱：伊並無販賣毒品給甲○○，只有以電話居中介紹甲○○向丁○○購買毒品安非他命，為警查獲當天是丁○○要伊找找看有無他人要購買毒品，伊才以手機叫甲○○過來馥麗旅社第603 室，看他們能否達成交易，伊並未從中抽傭等語（見95年度偵字第22078 號偵查卷宗第115 至116 頁）；⑶嗣證人乙○○於本院審理時則結證稱：伊認識丁○○僅幾個月，認識甲○○約一、二個月而已，不是很熟，被查獲當天，甲○○是前往馥麗旅社要載伊回去，跟購買毒品沒有關係，於警詢時不曾陳稱「自己與甲○○認識十幾年」、「當天是聯絡甲○○購買毒品，還沒完成交易就被查獲」、「丁○○要伊找找看是否有其他人要買毒品，才打電話聯絡甲○○，但並未從中抽傭」云云（見本院96年4 月13日審判筆錄第16、17、19、23、24頁），綜此乙○○於警詢、偵查及審理時之陳述參互以觀，其於警詢及偵查中所為之陳述，均與審判中不符，極為顯然。

㈡⑴證人甲○○初於警詢中陳稱：伊是於95年9 月18日凌晨0時許在警方到達前二分鐘抵達馥麗旅社，是「傅佳玲」（即乙○○）打電話聯絡伊前往上址，稱要伊開車送她回家，順便要問她如何購買安非他命；該日是第一次想向「傅佳玲」詢問購買毒品，但還沒問就被警方查到，身上現金51,000元是準備購買毒品之用等語（見95年度偵字第22078 號偵查卷宗20、21頁）；⑵其於偵查中結證稱：伊沒向「傅佳玲」買過毒品，不過本次被查獲前伊是有意願要購買毒品，才會去馥麗旅社找「傅佳玲」，是「傅佳玲」撥打手機聯絡伊前往上址，但是還沒有買到就被警方查獲等語（見95年度偵字第2207 8號偵查卷宗第115 頁）；⑶嗣於本院審理中則結證稱：為警查獲當天是「小紅」（即乙○○）叫伊載她回家，並叫伊到馥麗旅社後上樓到第603 室等，才不會等那麼久，當時現場有兩個女生、丁○○、還有伊，除了丁○○外，伊只認識「小紅」，「小紅」跟伊聯絡時，並沒有提到關於毒品的事情，伊並沒有看過「小紅」施用毒品，「小紅」也沒告訴伊有毒品可以販賣，也無提及可以介紹毒品賣家給伊，當時到馥麗旅社的動機均與購買毒品無關，當天伊有要問「小紅」去那裡買毒品的意念，但是還沒有問就被查獲，身上的現金51,000元，是星期六、日要帶妻子出去玩，其中三萬元是要給伊中風的岳父的，並不是要購買毒品用的云云（見本院96年4 月13日審判筆錄第3 至10頁），此觀甲○○於警詢、偵查之陳述亦明顯與在審理中之陳述不符。

㈢按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃認除顯有不可信之情況者外，得為證據，是檢察官之訊問筆錄，原則上均有證據能力，例外時始無證據能力。查本件關於證人即共同被告乙○○、證人甲○○二人於偵查中向檢察官所為之陳述部分，經檢察官於本院審理中行交互詰問下，業據證人乙○○結證稱：檢察官之偵訊筆錄製作時並無不法取供，該項筆錄上之指印是伊本人所捺印，伊亦明知透過指印即可查知真正身分，且當時尚不能確認不會被羈押等語（見本院96年4 月13日審判筆錄第25頁）；另證人甲○○亦結證稱檢察官並無對其有不法取供情事，偵訊筆錄均出自其自由意志所作，筆錄都有看過後才簽名等語（見本院96年4 月13日審判筆錄第7 頁），是證人乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，縱證人乙○○係冒名「傅佳玲」名義應訊，但既經親捺指印於筆錄上，且明知由指印即可追查真正身分，應認無礙於筆錄陳述之真實性，均有證據能力。

㈣次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人乙○○於警詢時業已供承有介紹甲○○到馥麗旅社第603 室購買毒品，伊則賺取其中之傭金，甲○○到達上址不久交易尚未完成就被警方查獲等語，此實係證人於審判外向司法警察自白其犯罪之陳述，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般人情形下，一個人不會承認其未犯過之罪行，至於乙○○固以「傅佳玲」冒名應訊，惟既已按捺指印於警詢筆錄之上，實無異於自己自白之陳述。又證人乙○○、甲○○之警詢時所供均係採一問一答方式，且均出自其等自由陳述，於看過筆錄後始親自簽名，警方並無不法取供，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定等情，均經檢察官於本院審理中行交互詰問下，分據證人乙○○、甲○○結證無訛（見本院96年4 月13日審判筆錄第7 、25頁），並有警詢筆錄附卷可憑，況且此部分係案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信，因認具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，此二名證人於警詢中之陳述，尤為證明犯罪事實存否所必要，應認均具有證據能力。

㈤本件被告丁○○對為警於上開時、地查獲之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命確實為其所有之事實，自警詢、偵查以迄審理中均坦承不諱，而該扣案之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重18.94 公克，有該局95年10月21日調科壹字第09523026590 號鑑定書附卷可憑；又扣案之白色結晶五包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，合計淨重28.21 公克，亦有該局95年10月12日刑鑑字第0950142123號鑑定書在卷可佐，是被告丁○○持有為數不少之第

一、二級毒品，已可認定。再者，被告丁○○於持有上開毒品後，除供己施用外，另約定可由與其認識之乙○○介紹他人來向其購買毒品，致有由乙○○以電話聯絡甲○○到馥麗旅社第603 室欲向其購毒施用等情，此經證人即共同被告乙○○、證人甲○○於警詢及偵查中陳述詳明（見前述㈠之⑴、⑵及㈡之⑴、⑵部分），是被告丁○○意圖販賣而持有第

一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之主觀犯意及客觀犯行，灼然甚明。繼之證人甲○○在經被告乙○○聯絡及介紹後，攜帶現金到達相約之馥麗旅社第603 室，並與被告丁○○見面，但於交易未完成之際，即被警方查獲而未遂等節，既經被告乙○○於警詢及偵查中供認在卷（見前述㈠之⑴、⑵部分），並有證人甲○○於警詢及偵查中證述綦詳（見前述㈡之⑴、⑵部分），復有被告丁○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤壹臺及分裝袋九十個扣案可證，足徵被告丁○○於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命後，更進而與被告乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，邀約甲○○至馥麗旅社第603 室進行毒品甲基安非他命之販賣而未得逞之事實。至於證人即共同被告乙○○、證人甲○○於審理時經具結之證述，相較於警詢及偵查中所述，關於乙○○與甲○○認識多久，為何邀約甲○○至馥麗旅社第603 室，甲○○為何攜帶現金51,000 元 前往赴約，既否認其等於警詢及偵查所陳述之內容，卻均未見有合理說明，既查無任何事證足認此更異之詞與事實更為相符，或前陳述係虛偽不實，自不得任意捨棄警詢及偵查陳述不採，遽以審理時之證述而為有利被告之認定。此外，本件販賣第二級毒品予甲○○之犯行，終因經警即時查獲而未遂，故被告乙○○尚無從自交易金額內分得利益，此與被告乙○○於偵查中陳述其未從中抽傭等語並無齟齬，又被告乙○○聯絡證人甲○○購買第二級毒品從未強調介紹之情，而係於交易完成後其可逕自從中分取利益，顯與藥事法之牙保禁藥有別，併予敘明。綜上，足認被告丁○○、乙○○二人上開所辯，均係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定。

二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；而其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告丁○○部分應依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基礎事實相同，爰就毒品危害防制條例第4 條第1 項部分，依法變更起訴法條，惟就同條例第4 條第2 項部分，係既遂變未遂，僅犯罪狀態不同，不發生變更起訴法條問題，併予敘明。又核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項（起訴書誤載為第5 項）、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丁○○、乙○○二人就販賣第二級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告丁○○前於91年間因犯偽造文書等罪，經本院於93年8 月27日以92年度訴字第934 號判處有期徒刑四月，於93年10月11日確定，於94年6 月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，但關於無期徒刑部分則不得加重。又被告二人已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，未生販賣交易完成之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。刑有加重及減輕者，應先加後減。爰審酌被告丁○○意圖販賣而持有為量不少之毒品海洛因、甲基安非他命，更進而與被告乙○○將甲基安非他命販賣予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害頗深，兼衡渠等於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其中被告丁○○部分，並依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，以示懲儆。

三、扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重18.94 公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘合計淨重28.21 公克），分係查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又扣案之包裝上述第一級毒品海洛因之包裝袋三個，係丁○○所有供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因所用之物；包裝上述第二級毒品甲基安非他命之包裝袋五個、電子磅秤一臺、分裝袋九十個，係被告丁○○所有而供與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至於另扣案之吸食器一個、安非他命殘渣袋九個、行動電話六支（均含SIM 卡一張），要難認係供被告等為本件犯罪所用或因犯罪所得之物而與犯罪有直接關聯性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。