臺灣新北地方法院96年度訴字第2360號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2360號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中指定辯護人　本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2336號），本院判決如下：

主文

事實

壹、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以78年度訴字第94號判決判處有期徒刑5 年，由臺灣高等法院以78年度上訴字第1604號判決駁回上訴確定，自民國78年7月7 日起入監執行，於81年2 月1 日假釋付保護管束。而於保護管束期間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元30元折算1 日，及因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第688 號判決判處有期徒刑1 年，上開二罪並經臺灣高等法院以83年度聲字第644 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第2491號判決判處有期徒刑7 月確定，前開假釋則經撤銷，接續執行殘刑1 年10月14日，於85年4 月24日假釋，依臺灣基隆地方法院85年度聲字第173 號裁定付保護管束。復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第3339號判決判處有期徒刑1 年，經臺灣高等法院以85年度上易字第4767號判決駁回上訴確定，及因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第6332號判決判處有期徒刑10月確定，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第208 號判決判處有期徒刑2 年10月，經臺灣高等法院以86年度上訴字第2215號判決駁回上訴確定，上開假釋再經撤銷，接續執行殘刑4 月18日，於89年7 月29日假釋，依臺灣臺中地方法院89年度聲字第3428號裁定付保護管束。繼之又於保護管束期間犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第1058號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定，及因重傷害案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第51號判決判處有期徒刑3 年確定，以上二罪經合併定執行刑為有期徒刑3 年4 月，前述假釋亦經撤銷，接續執行殘刑1 年19日，於94年10月16日執行完畢。詎未知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得轉讓及持有，仍基於轉讓第二級毒品之故意，於95年11月至96年1 月10日間某日，在臺北縣三重市○○路109號3 樓住處，無償轉讓甲基安非他命少許（未達10公克，實際重量不詳）予林稼和。嗣於96年1 月10日下午3 時25分許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命6 包。

貳、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、林稼和、乙○○於司法警察調查及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，則為同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1項分別規定甚明。經查：證人林稼和、乙○○於司法警察調查及偵查中向檢察官所為陳述，均係被告甲○○以外之人於審判外之陳述；其中乙○○於檢察官訊問時業經具結，所為陳述並無顯不可信之情況，而林稼和於警詢及檢察官訊問時之陳述，則經被告與辯護人於審判期日同意作為證據（見本院96年9 月20日審判筆錄），本院審酌其言詞陳述之情況，認為適當，均應認有證據能力。又證人乙○○於本院審理時陳稱：「我記得你（指被告）在警局也叫我說是跟你拿（甲基安非他命）。」等情（見本院前開審判筆錄），是其於司法警察調查中之陳述，不無受人指導之虞，於本案復無較為可信之特別情況，依首揭法條規定，應認無證據能力，僅得作為彈劾證據（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人林稼和於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，並有甲基安非他命6 包扣案可資佐證。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，原淨重56.15 公克，經取樣0.21公克鑑驗用罄，驗餘淨重55.94 公克，亦有內政部警政署刑事警察局96年2 月9 日刑鑑字第0960014295號鑑定書1 件足供參憑，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告轉讓甲基安非他命予林稼和，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；惟按安非他命及其衍生物甲基安非他命前經行政院衛生署於69年12月8 日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理，復於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第3 條之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品），前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第1條第1 項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。而後，為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布，自同年月22日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中甲基安非他命即經公告列管為第二級毒品。是於毒品危害防制條例公布施行後，關於甲基安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用等，應適用毒品危害防制條例之規定。至立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更安非他命、甲基安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。況依本案具體情況，與旨在防止一般不知情國民誤用他人違法製造、販賣、輸入、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之偽藥、禁藥，致危害身心健康之藥事管理無涉，衡諸前揭立法意旨，應適用毒品危害防制條例之規定為當。公訴人認應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，是由本院變更起訴法條適用之，以期適法。而被告轉讓甲基安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如本判決事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品甲基安非他命，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓，應嚴予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其轉讓甲基安非他命之數量，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又被告所犯轉讓第二級毒品罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑為二分之一。

三、扣案甲基安非他命6 包（除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收外，驗餘淨重55.94 公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品之故意，自95年11月間某日起至96年1 月間某日止，在臺北縣三重市○○路3 段109 號，以新臺幣（下同）1000元至3000元不等之代價，販賣安非他命予乙○○4 至5 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於偵查中之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：乙○○係林稼和之友，與伊並非熟識等語。經查：證人乙○○於檢察官訊問時固結證略謂：其自95年11月間某日起至96年1 月間某日止，以1000元至3000元不等之對價，向被告購買安非他命約4 至5 次等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2336號偵查卷宗第115 頁）；然其於警詢時原供稱：「（問：你吸食之安非他命向何人購買？）我向綽號『落腳』（指被告）、『洋ㄚ頭』（指林稼和）購買，1 克約新臺幣4000或5000元不等，打他電話0000000000、0000000000與他聯絡購買。」等語，於檢察官訊問時則改稱：「我是向甲○○買過毒品，買安非他命而已…，我沒有向林稼和買過任何毒品，林稼和也是向甲○○買毒品的。」等語（見前揭偵查卷宗第33頁、第114 頁），與卷附通聯紀錄對照以觀，95年11月4 日至96年1 月10日間，證人乙○○所使用之0000000000號行動電話門號，與被告所使用之0000000000門號，並無任何通訊往來，證人乙○○究係向被告或林稼和購買安非他命，非無可疑。且證人乙○○於本院審理時經交互詰問，先稱：「被抓的前一天晚上是跟『長腳』（指被告）拿（安非他命）的，我是問他有沒有，先拿一點來用。」、「那次沒有（金錢交易），因為我身上沒有錢，是先跟他拿一點來用。」、「（問：警詢時為何你說曾經跟被告買毒品？）之前有一、兩次有，因常常用他的不好意思，所以有時候跟他買1000、2000元。」、「（問：請敘述交易的情形？）有時候我去的時候，他說他沒有錢吃飯，叫我先拿一點給他，我就拿1000、2000元給他，第二天他會拿安非他命給我。」、「（問：有無其他情形，是你向被告買毒品？）再來就被抓了。」等語，復改稱：「…被抓的那次是跟甲○○買的，我印象中跟甲○○拿兩次，是我去三重林稼和的宿舍買，有時候會上樓，不是每次去都拿安非他命，價錢不一定，1000、2000元都有，是他先開口跟我要錢，有時候是一手交錢一手交貨，日期不記得，都是在晚上，印象中大約有一、兩次。」等語（以上見本院96年9 月20日審判筆錄）；證人乙○○就其自被告受讓安非他命為有償或無償，其交易情形為銀貨兩訖，抑於借貸金錢後代以安非他命返還等重要事項，說詞反覆，而有重大瑕疵可指，實不足為不利被告之認定。況證人乙○○於檢察官訊問時曾證稱：「每次我要買（安非他命）時，是打林稼和手機，因為他們二人住在該處，我是請林稼和替我問甲○○，如果有毒品，就約在樓下或我上去拿毒品安非他命。」等語（見前揭偵查卷宗第115 頁），再於本院審理時與被告當庭對質，證人乙○○始證稱：「我與被告並無直接買賣，他是透過林稼和與林富翔朋友推銷，林稼和是跟我說他朋友欠他12000 元，拿這些毒品來抵，他叫朋友拿1 包東西到我住處，告訴我多少錢，但是我不需要那麼多，被告沒有直接交付給我毒品，是到三重一起施用，我事後知道那毒品是被告的。」等語（見本院96年9 月20日審判筆錄），益徵證人乙○○並未向被告購買安非他命，僅事後輾轉聽聞其交易相對人提供之安非他命係被告所有爾。

四、綜核上述，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告販賣安非他命予乙○○之犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開販賣第二級毒品之犯行，核屬不能證明被告犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第四庭