臺灣新北地方法院96年度訴字第2657號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2657號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10196 號、第10197 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第366 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國93年11月5 日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第489 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定，於95年8 月22日執行完畢。詎猶不知悛悔，明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於96年4 月中旬某日，在丙○○位於臺北縣三重市○○○街72巷3 號3 樓住處，無償轉讓數量不詳之禁藥安非他命予丙○○。

二、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以90年度上更一字第700 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度易字第466 號判決判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院以88年度上易字第2262號判決駁回上訴確定，上開2 罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第128 號判決判處有期徒刑8 月確定，以上3 罪接續執行，於93年3 月4 日假釋出監，交付保護管束至94年3 月6 日期滿未經撤銷而以已執行完畢論。詎猶不知悛悔，明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓安非他命類禁藥之犯意，（一）於96年4 月30日前1 至2 週內某日，在上址住處，無償轉讓數量不詳之禁藥安非他命予乙○○；（二）於96年4 月30日下午4 時50分許，在上址住處，無償轉讓安非他命類禁藥2 包（合計淨重1.82公克，驗餘淨重1.8 公克）予陳雲昌。又明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，復另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，（三）於96年4 月30日上午，在上址住處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○；（四）於96年4 月30日下午5 時許，在上址住處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○施用（所涉施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3466號為不起訴處分確定）。嗣經警接獲檢舉後，於96年4 月30日下午8 時許，在臺北縣三重市○○○街72巷口，查獲甫自上址丙○○住處離開之陳雲昌，並在陳雲昌身上扣得前開丙○○轉讓之安非他命類禁藥2 包（合計淨重1.82公克，驗餘淨重1.8 公克），再前往上址丙○○住處查獲乙○○、丙○○、甲○○，並扣得供甲○○施用海洛因所用之注射針筒1 支。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。查證人乙○○、丙○○、陳雲昌於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。

貳、有罪部分

一、上揭有關被告乙○○轉讓禁藥安非他命予證人丙○○之犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人丙○○於偵查及本院審理中之證述情節相符，足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。至被告乙○○於本院審理中雖稱：丙○○有跟我借過安非他命，是我把安非他命放在桌上，丙○○自己拿去用等語，惟所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為，則均該當於「轉讓」之行為態樣，是被告乙○○將禁藥安非他命置於桌上，任由證人丙○○自行拿取施用，而移轉該等禁藥安非他命之所有權予證人丙○○，被告乙○○上開行為自屬「轉讓」無疑，附予敘明。事證明確，被告乙○○轉讓禁藥安非他命予證人丙○○之犯行，已堪認定。

二、上揭有關被告丙○○轉讓安非他命類禁藥予證人乙○○、陳雲昌之犯罪事實，業經被告丙○○於本院審理中自白不諱，核與證人乙○○於本院審理中及證人陳雲昌於偵查中之證述情節相符，並有安非他命類禁藥2 包扣案可資佐證，而扣案之白色晶體2 包經送鑑定結果，均檢出有安非他命類成分，合計淨重1.82公克，各取0.01公克化驗，餘1.8 公克，亦有臺北市政府警察局刑事鑑識中心96年5 月3 日北市鑑毒字第544 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽，足認被告丙○○此部分之自白核與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告丙○○轉讓安非他命類禁藥予證人乙○○、陳雲昌之犯行，亦堪認定。

三、另訊據被告丙○○雖矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯行，辯稱：伊沒有拿海洛因給乙○○過，是乙○○要跟伊借海洛因，但是伊沒有海洛因可以借乙○○，且伊也沒有拿海洛因給甲○○，是伊將海洛因放在桌上，甲○○因毒癮發作難過，就自己拿去施用，用完才跟伊說云云。惟查，被告丙○○於前揭時地轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯罪事實，業經證人乙○○於本院審理中具結證稱：丙○○有給過我海洛因1 次，在他家，時間就是在被查獲的當天早上；他給我的時候沒有收錢，我跟他說我有的時候再還他等語（見本院96年9 月11日審判筆錄第8 、9 頁），及證人甲○○於本院審理中具結證稱：丙○○曾經免費送過海洛因給我用，就是在查獲當天，在查獲地點送給我1 次，那天是我自己去他家，他放在桌上，我自己拿來用，我拿的時候丙○○就知道等語（見本院96年9 月11日審判筆錄第7 頁）明確，核與被告丙○○於偵查中供稱：我沒有賣毒品給乙○○，我是借他用，海洛因、安非他命都有；查獲當天，甲○○來找我，他看到我在吸海洛因，甲○○說他很難過也想吸，我就讓他自己拿一些海洛因去用（見96年度偵字第10196 號偵查卷第155 頁），及於本院準備程序中供稱：海洛因是因為我看到乙○○毒癮發作拿給他止癮的，另有關甲○○部分，是我把海洛因放在桌上甲○○自己拿去施用等語（見本院96年8 月21日準備程序筆錄第3 頁）大致相符，且有供證人甲○○施用海洛因時所用之注射針筒1 支扣案可資佐證，而證人甲○○於查獲時經警採其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，經本院以96年度毒聲字第1155號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3466號為不起訴處分等情，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第3466號不起訴處分書1 份在卷可憑，益徵證人甲○○上開證述情節並非虛構，被告丙○○所辯，顯係卸責之詞，委無可採。事證明確，被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯行，亦堪認定。

四、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署95年5 月23日衛署藥字第0960021716號函可參，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第2 級毒品。按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，94年2 月5 日及95年5 月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。次按毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪所稱之「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之所有權移轉予他人而言，至於受移轉人事後是否擔負以種類、品質、數量相同之物返還之義務及曾否返還，則非所問；縱相對人係借用，且事後相對人已將同額之毒品返還，亦無礙於其轉讓第一級毒品罪名之成立（最高法院93年度台上字第665 號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪；核被告丙○○就犯罪事實（一）、（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，就犯罪事實（三）、（四）所為均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告乙○○轉讓禁藥安非他命前持有安非他命之低度行為，及被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因、禁藥安非他命前，持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○所犯前開4 罪間，犯意各別，應予分論併罰。又被告乙○○、丙○○有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，被告乙○○、丙○○受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告乙○○轉讓禁藥安非他命予他人，被告丙○○轉讓禁藥安非他命及第一級毒品海洛因予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告2 人犯罪之動機、目的，且轉讓之數量非鉅，及被告乙○○犯後坦承犯行之態度，被告丙○○犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告乙○○本案犯罪之時間及被告丙○○本件犯罪事實（一）部分犯罪之時間均係在96年4 月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，就所受宣告之有期徒刑各減其刑期2 分之1 ，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。至在陳雲昌身上查獲之安非他命類禁藥（驗餘淨重1.8 公克）雖係查獲之第二級毒品，惟本案被告丙○○轉讓安非他命類予陳雲昌之犯行既應論以轉讓禁藥罪責，則基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，而應依刑法第38條第1項第1 款違禁物之規定併予宣告沒收之。而包裝上開毒品之外包裝袋2 個，雖係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，但非為被告丙○○所有，又非違禁物，其餘扣案物亦均與本案犯行無涉，業經被告乙○○、丙○○供承在卷，自均無庸併予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年4 月間某日，在上址丙○○住處，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丙○○，因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉有此部分轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人即共同被告丙○○於警詢及偵查中之證述為其主要依據。訊據被告乙○○堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊沒有拿海洛因給被告丙○○等語。經查，同案被告丙○○於檢察事務官訊問時雖曾供稱：我有向乙○○借過2 、3 次，海洛因、安非他命都有，借的毒品以後都要還他等語（見96年度毒偵字第10196 號偵查卷第155 頁），惟就其所指向被告乙○○借用海洛因之時間、地點、次數為何，同案被告丙○○並未能具體指明，且其後同案被告丙○○經以證人身分於偵查及本院審理中具結作證，其於偵查中證稱：我跟乙○○借比較多，我會還他毒品（見96年度毒偵字第10196 號偵查卷第139 頁），於本院審理中則證稱：我沒有跟乙○○拿過海洛因等語（見本院96年9 月11日審判筆錄第5 頁），是同案被告丙○○前開於檢察事務官訊問時所為不明確之供述自不足為不利被告乙○○認定之依據。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指轉讓第一級毒品海洛因予被告丙○○之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。