臺灣新北地方法院97年度訴字第2236號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2236號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣桃園女子監獄另案執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14131 號、97年度毒偵字第3559號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，於93年12月1 日入戒治處所接受強制戒治，94年9 月12日停止戒治獲釋出所，同時交付保護管束，94年11月21日期滿執畢，而其此次施用第一、二級毒品案件經檢察官依法提起公訴後，經本院以94年度訴字第1783號分別判處有期徒刑6 月及4 月，應執行有期徒刑8 月確定，並於95年9 月30日縮刑期滿執行完畢（此於本案已構成累犯）。又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之96年10月24日犯施用第一、二級毒品罪，因兩罪屬想像競合犯，僅從一重論以施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字第294 號判處有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第28 27 號判決駁回上訴確定（現正在監執行中，故此部分於本案尚不構成累犯）。詎猶不知警惕，分別為下列行為：

㈠甲○○於97年4 月7 日6 時許，在其與男友乙○○同居之臺北縣新莊市○○街75號6 樓住處內，以將海洛因粉末摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡緣乙○○於同日上午某時許因另案為警查獲後被帶到址設臺北縣新莊市○○路150 號之新莊分局製作筆錄時毒癮發作，乃即打電話給甲○○，要求甲○○將其已捲好置於前揭住處內之海洛因香菸夾帶至新莊分局。甲○○明知乙○○所指香菸均含有第一級毒品海洛因成分，未經許可不得持有，竟仍依乙○○指示將該3 支海洛因香菸（驗餘淨重合計1.7947公克）分別裝入3 根SEVEN -ELEVEN 便利商店吸管內，再將該吸管放回原有紙套內後封口，連同飲料、食物及現金帶至新莊分局持交予乙○○。嗣因乙○○趁機點燃其中1 支海洛因香菸未及吸食之際，即為員警發覺而當場查獲，並於同日12時30分許帶同員警前往上址搜索，當場扣得海洛因殘渣袋1 個、已使用注射針筒2支及安非他命吸食器1 組，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人乙○○於97年4 月22日偵訊時所為陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其當日庭期係以證人身份具結作證在檢察官面前而為陳述，復無證據證明其當日所言有何顯有不可信之情況，依據前揭規定，當具證據能力。

二、本案起訴書所引臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書，乃查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關實施鑑定，依據刑事訴訟法第206 條第1 項規定，其所出具之濫用藥物檢驗報告及鑑定書，應具有證據能力而得為本案之證據。其餘扣案之海洛因殘渣袋1 個、已使用注射針筒2 支及安非他命吸食器1 組則屬物證，復經本院依法提示調查之，當均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於施用第一級毒品海洛因（即犯罪事實第㈠段部分）部分，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵字卷第37頁）附卷及海洛因殘渣袋1 個（其海洛因殘渣量微無法秤重，且無法完全與袋身析離）扣案為憑，堪信真實。次查被告前於93年間因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，於93年12月1 日入戒治處所接受強制戒治，94年9 月12日停止戒治獲釋出所，同時交付保護管束，94年11月21日期滿執畢。復於5 年內之96年10月24日犯施用第一、二級毒品罪，因兩罪屬想像競合犯，僅從一重論以施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字第294 號判處有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第2827號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，檢察官依法提起公訴，尚屬合法。是被告此部分犯罪事證明確，其犯行已堪認定。

二、關於持有第一級毒品海洛因（即犯罪事實第㈡段部分）部分，被告於本院審理時並不否認其有於97年4 月7 日上午某時許，接獲乙○○來電要求將已捲好置於前揭住處內之海洛因香菸夾帶至新莊分局，其後並依乙○○指示將該3 支海洛因香菸分別裝入3 根SEVEN -ELEVEN 便利商店吸管內，再將該吸管放入原有紙套內後封口，連同飲料、食物及現金帶至新莊分局持交予乙○○等情，核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：我因為那時候覺得很冷，人很難過，我打電話叫她帶錢跟衣服外套過來，準備要交保，我是在新莊分局打電話給她；我是怕毒癮來時會很難過，所以捲好海洛因香菸做起來先放著；被告到了分局拿衣服、現金及吃的東西就馬上走等語（本院卷第183 頁、第184 頁反面、第185 頁）大致相符，並有3 支海洛因香菸扣案及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書附卷可稽（毒偵字卷第36頁），故其從新莊市○○街住處將原屬乙○○所有之3 支海洛因香菸零星夾帶、短期持送至新莊分局期間之持有第一級毒品犯行事證明確，其犯行應堪認定。

三、核被告前揭犯罪事實第㈠段部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其因施用而持有第一級毒品海洛因之行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前揭犯罪事實第㈡段部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，此行為之持有客體與前述被告因施用而持有者顯屬有別，且其犯罪時間、行為態樣均有差異，另後者顯因接獲乙○○電話而另行起意，與前者應係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。公訴人認定被告前揭犯罪事實第㈡段部分所為，應係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，固有被告於偵訊時之自白、證人乙○○於偵訊時具結所言、扣案3支海洛因香菸及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書為證，然查證人於偵訊時僅具結證稱：「（為何甲○○會帶摻有海落恩的香菸來？）我不知道，她本身有憂鬱症，他拿到分局時，只跟我說有捲煙放在吸管，捲煙就是指含海洛因的香菸」「（後來有無施用該捲煙？）我點了還沒抽，就被警察發現」（毒偵字卷第32頁），亦即並未明確指稱被告攜至新莊分局之3支海洛因香菸係屬何人所有，參以被告與該證人於案發前乃同居男友關係，自無法單憑此等證言，佐證該3支香菸原本確屬被告個人所有或占有之事實，至於扣案3支海洛因香菸本身及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書至多亦僅能證明被告有持送第一級毒品海洛因之事實，而無法證明該3支香菸原屬被告所有或占有之事實，故縱被告曾於偵訊時自稱該3支海洛因香菸均係伊自己的等語（毒偵字卷第26、32頁），本案因乏其他必要證據證明被告前揭自白與事實相符，依據刑事訴訟法第156條第2項及最高法院46年台上字第809號判例，其前揭自白應根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。況且，被告其後於本院準備程序及審理時已改稱該3支海洛因香菸乃乙○○事先捲好，而乙○○於本院審理時亦證稱該3支海洛因香菸乃伊事先捲好以備不時之需等語，在無其他證據證明該3支香菸原本確屬被告所有而於97年97年4月7日上午某時許在新莊分局轉讓予乙○○之情形下，尚難遽認被告將該3支海洛因香菸零星夾帶、短期持送至新莊分局交予乙○○所為，已該當轉讓第一級毒品罪之構成要件，惟因此罪與持有第一級毒品罪之基本犯罪事實同一，自應由本院變更起訴法條後依法判決。再查被告前93年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1783號分別判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑8月確定，並於95年9月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案執行後5年內，故意犯本案犯行，屬累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑至2分之1。爰審酌被告之素行紀錄，智識程度、犯罪之動機及目的、施用及持有第一級毒品數量多寡及對社會秩序所生危害程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。末查扣案3支香菸及在被告住處查獲之海洛因殘渣袋均含第一級毒品海洛因成分，業經認定如前，且現行檢驗毒品係以刮除方式為之，常見包裝袋內經刮除後仍會摻殘若干毒品無法分離，故前揭殘渣袋之外包裝袋本身及量微無法秤重之海洛因殘渣顯然無法完全析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至其他扣案之已使用注射針筒2支及安非他命吸食器1組，前者乃被告在其遂行前述犯罪事實第㈠段之前，另行施用第一級毒品海洛因所用之物，而安非他命吸食器1組則係被告用以施用第二級毒品安非他命所用之物，均與本案犯罪事實無關，爰不對之諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第51條第5 款、第47條，判決如主文。

本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。