臺灣新北地方法院97年度訴字第3564號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3564號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第5813號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有下列施用毒品之前科，茲分述如下：

㈠、於89年間，經本院以89年度毒聲字第4924號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年9 月2 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（下稱板橋地檢署檢察官）以89年度毒偵字第5603號為不起訴處分確定。

㈡、復於90年間，除經本院以90年度毒聲字第2738號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，且依本院90年度毒聲字第3078號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於91年3 月13日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，而於91年7 月23日保護管束期滿，停止強制戒治未經撤銷，強制戒治視為已執行完畢外，並經本院以90年度訴字第1492號刑事判決處有期徒刑9 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，經上訴後，由臺灣高等法院以90年度上訴字第3766號刑事判決上訴駁回確定，嗣於92年11月18日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，且於92年12月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

㈢、又於94年間，經本院以94年度訴字第625 號刑事判決處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，經上訴後，由臺灣高等法院以94年度上訴字第2185號刑事判決撤銷原判決關於施用第一級毒品犯行部分，改處有期徒刑1 年確定，並由臺灣高等法院以94年度聲字第1526號刑事裁定就上開二罪刑定其應執行有期徒刑1 年4 月確定。

㈣、再於95年間，經本院以95年度訴字第676 號刑事判決處有期徒刑1 年、3 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3114號刑事裁定各減為有期徒刑6 月、1 月又15日，並定應執行有期徒刑7 月，且得易科罰金確定。

㈤、嗣於95年3 月7 日入監接續執行上開㈢、㈣所示之罪刑，甫於96年12月31日縮短刑期期滿執行完畢出監。

二、詎其仍不知悔改，猶於強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品案件經判決處刑後，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5 月14日晚上10時15分許為警採尿回溯前26、96小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束之期間），在不詳地點，分別以不詳之方式，施用海洛因及甲基安非他命各1 次；嗣於同年月14日晚上8 時許，在臺北縣樹林市○○路25號5 樓住處，經警持本院核發之97年度聲搜字第1731號搜索票執行搜索扣押而查獲，且經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承伊於上開時、地經警採集其尿液送驗結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有施用海洛因及甲基安非他命，伊是被查獲後7、8月才施用云云置辯。

二、經查：

㈠、被告於97年5 月14日晚上10時15分許為警採集之尿液送驗，，先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析／質譜儀法確認檢驗之方式，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命類之陽性反應等情，此有台灣檢驗科技股份有限公司所出具2008/06/05報告編號CH/2008/50601 之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各乙紙（詳見偵查卷第7 至8 頁）在卷可稽。

㈡、按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，且海洛因於於人體內可迅速代謝成六─乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢一字第8114885 號函及行政院衛生署管制藥品管理局於92年3月10日以管檢字第09 20001495 號函述綦詳在案；而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中嗎啡類之代謝物濃度大於300ng/ml時，即可認定海洛因或鴉片類藥物之存在。本件被告上開尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度為16367ng/ ml ，業已超出前揭300ng/ml之閾值，況被告上開所採集尿液送驗結果既有嗎啡陽性反應，而警方送驗之尿液為被告親自排放之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時供承不諱，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告在上開時、地，確曾有施用第一級毒品海洛因之事實。

㈢、復按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿液中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日藥檢一字第001156號函示明確，此亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中甲基安非他命濃度大於500ng/ml時，即可認定甲基安非他命藥物之存在。本件被告為警所採之尿液檢驗報告中，甲基安非他命之濃度為5510ng/ml ，業已超過前揭500ng/ml之閾值，況被告上開所採集尿液送驗結果既有甲基安非他命之陽性反應，而警方送驗之尿液為被告親自排放之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時供承不諱，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告在上開時、地，確曾有施用第二級毒品海洛因之事實。

㈣、綜上所述，被告空言否認，顯屬事後卸責之詞，自不足採。故本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1 、2 項之規定，同條例第20條第3 項定有明文。又按於92年7 月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由；「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯及5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度臺上字第1071號、95年度臺非字第59號判決意旨可資參照。經查，被告有事實欄一所示之施用毒品前科紀錄在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各1 份在卷供參，是被告於強制戒治執行完畢釋放出所後5 年內已再犯施用毒品被依法追訴處罰如上所述，則揆諸前揭判決意旨及說明，本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定，合先敘明。

㈡、論罪部分：

１、按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

２、又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

３、復被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

４、再查被告因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第625 號刑事判決分別處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1年4 月，經上訴後，由臺灣高等法院以94年度上訴字第2185號刑事判決撤銷原判決關於施用第一級毒品犯行部分，改處有期徒刑1 年確定，並由臺灣高等法院以94年度聲字第1526號刑事裁定上開二罪刑定其應執行有期徒刑1 年4 月確定，及經本院以95年度訴字第676 號刑事判決處有期徒刑1 年、3 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3114號刑事裁定各減為有期徒刑6 月、1 月又15日，並定應執行有期徒刑7 月，且得易科罰金確定；嗣於95年3 月7 日入監接續執行上開罪刑，甫於96年12月31日縮短刑期期滿執行完畢出監在案，此有上開紀錄表可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之前揭二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。

㈢、科刑部分：爰審酌被告前有施用毒品之多次犯行，素行非佳，已如前述，詎其仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後否認犯行之態度非佳，惟審酌施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。