臺灣高等法院94年度上訴字第2185號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2185號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第625號，中華民國94年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第105號、94年度核退毒偵字第110號，併辦案號：94年度核退毒偵字第1113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前案紀錄，於民國89年間即因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第4924號裁定觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，於89年9月2日執行完畢出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年10月11日，以89年度偵字第5603號為不起訴處分確定。嗣於90年間又因施用毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1492號判處應執行有期徒刑1年2月，本院以90年度上訴字第3766號判決駁回上訴，於92年11月18日縮刑執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，⑴先於93年10月29日19時57分許（起訴書誤為20時20分許）經警採尿回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於93年10月29日19時30分許，在臺北縣樹林市○○路25號5樓查獲，並扣得被告所有已施用剩餘含有無法完全析離之海洛因殘渣袋4只及注射針筒1支。⑵又承前概括犯意，於93年11月28日晚間某時，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於93年11月28日22時許（起訴書誤將製作第一次警詢筆錄之93年11月29日0時17分為查獲時間），在臺北縣樹林市○○路25號5樓查獲。⑶復承前概括犯意，於94年2月17日22時30 分許（檢察官誤為21時40分許）經警採尿前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於94年2月17日20時30 分許，在臺北縣樹林市○○街91號旁查獲，並自其身上查扣其所有之海洛因1包（淨重0.07公克、包裝重0.27公克）。

二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於93年10月29日、同年11月28日為警查獲前施用第一級毒品海洛因之事實供承不諱，惟矢口否認於93年11月28日為警查獲後有再施用第一級毒品海洛因，辯稱：自從93年11月為警查獲之後，即未再施用第一級毒品海洛因，94年2月17日為警查扣之毒品非其所有云云。經查：

（一）被告於93年10月29日、同年11月28日為警查獲前26小時內施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告坦承屬實。被告經警於93年10月29日19時57分採尿送驗結果（檢體編號：DＺ00000000000），呈嗎啡陽性反應（海洛因經人體代謝後呈嗎啡反應），有台灣檢驗科技股份有限公司93年11月17日檢驗報告及尿液檢體採集送驗表在卷可參（見第105號偵查卷第9、10頁）、於同年11月29日14時許經警採尿送驗結果（檢體編號：H00000000號），亦呈嗎啡陽性反應，有同公司93年12月20日檢驗報告及姓名及代碼對照表在卷可稽（見第110號偵查卷第18至20頁），並有含有無法完全析離之海洛因殘渣袋4只、注射針筒1支扣案可資佐證。上開扣案殘渣袋4只，經鑑驗結果，有海洛因成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年7月27日（94）安鑑字第01694號鑑驗通知書附卷足憑（見本院卷第45頁）。又海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參。足見被告所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。

（二）被告雖否認93年11月28日為警查獲之後仍有施用第一級毒品海洛因犯行，惟其經警於94年2月17日22時30分採尿送驗結果（檢體編號：0000000000），呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年3月16日檢驗報告及尿液檢體採集送驗表在卷可參（見第929號偵查卷第3頁），經警查扣之白粉一包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝重0.27公克），有法務部調查局94年4月12日鑑定通知書在卷可稽（見第929號偵查卷第4頁）。依前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函，自足認定被告於採尿前26小時內某時有施用第一級毒品海洛因之行為。又扣案之海洛因1包，被告雖否認為其所有，然觀其先於警詢時辯稱：是友人「阿宏」叫其送給另名友人（見第929號偵查卷第16頁），嗣於偵查中改稱：當日是替不詳姓名綽號「大頭」之友人拿東西，為警查獲時方知裡面有毒品云云（見第1362號偵查卷第12頁），先後所述明顯不同，衡以被告確有施用海洛因之事實，足以認定上開海洛因為其所有，所辯無非事後飾詞諉卸。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告於89年間即因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第4924號裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於89年9月2日執行完畢出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年10月11日，以89年度偵字第5603號為不起訴處分確定，亦有前揭不起訴處分書（見第105號偵查卷第19頁）、本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件自應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其先後多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。而其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告前二次經警採尿前之施用犯行起訴，惟其餘施用犯行，既與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究。又被告前於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1492號判處有期徒刑1年2月，本院以90年度上訴字第3766號判決駁回上訴，於92年11月18日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件均有期徒刑以上之罪，為累犯，併依法加重其刑，且遞加重之。

四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認定被告於93年10月28日22時許經警查獲後於翌（29）日19時57分許採尿，經記明警詢筆錄（見第105號偵查卷第7頁），故犯罪時間應係自採尿時回溯計算26小時內之某時。惟原判決於事實欄竟記載被告於93年10月29日20時20分許回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因一次，關於事實之記載先後顯有不符。（二）被告嗣於94年2月17日又經警查獲，經採尿檢驗呈嗎啡陽性反應，並扣得其所有之海洛因一包（淨重0.07公克、包裝重0.27公克），可見於採尿前26小時內某時尚有施用第一級毒品海洛因犯行。此次犯行於原審辯論終結前即已查知，卷內並影印有警局移送書（見原審卷第24至25頁），僅因被告於原審否認此次施用犯行，原審即未併予審理，自有未合。公訴人以原審未予併辦94年2月17日查獲之犯行，就施用第一級毒品犯行提起上訴，為有理由，且原判決此部分亦有可議，自應由本院將原判決關此部分與所定執行刑均撤銷，並就施用第一級毒品部分予以判決。

五、爰審酌被告已有違反麻醉藥品管理條例前科（參卷附本院被告前案紀錄表），且前已因施用毒品案件經判處有期徒刑1年2月確定，竟仍為本件犯行，顯見不知悔改，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，犯後態度及施用時間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案海洛因1包（淨重0.07公克）係屬第一級毒品、殘渣袋4只，均含有無法完全析離之第一級毒品海洛因成分，亦應以毒品視之，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬之。上開已分離之海洛因包裝袋1只（重0.27公克），則為被告所有，已如前述，供包裝上開海洛因使用；扣案之針筒1支，被告於原審已供承乃其前施用時使用過的（見原審卷第39 頁），雖前稱係「阿嘉」所有（見第110號偵查卷第8頁、第5548號偵查卷第4頁），並於為警查獲當場經警看見賴明儲正要持以施打（見第110號偵查卷第8頁），惟既係被告所有已供犯罪所用之物，不因其前否認非其所有，且查獲時由其他人持用而影響上開認定，均應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。