臺灣高等法院九十年度上訴字第三七六六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三七六六號

上訴人

甲○○

即被告

右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一四九二號，中華民國九十年十月三日第一審判決（起訴案號：九十年度毒偵字第二七九六號、第三一二二號；九十年度毒偵緝字第四九一號、偵緝字第八二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命），經臺灣板橋地方法院於八十九年八月十六日，以八十九年度毒聲字第四九二四號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三日為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，猶基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十一月二十日二十一時四十分許之前九十四小時五十分內之某時起（經警查獲至採尿時止之一小時十分應予扣除），在不詳處所以將安非他命置於吸食器內加熱燒烤，而吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年十一月二十日二十時三十分許，經警在臺北縣板橋市○○街二五三巷十弄五號一樓處查獲，並扣得甲○○所有供其施用毒品安非他命之吸食器一個。甲○○經檢察官諭知限制住居候傳期間，復承前施用第二級毒品之概括犯意，連續於九十年四月二十七日凌晨一時三十分之前九十六小時內之某時日，在臺北縣樹林市山佳火車站及其他不詳處所等地，以前述之方式，施用第二級毒品安非他命，並另基於施用第一級毒品之概括犯意，以注射針筒注射之方式，於九十年四月二十七日凌晨一時三十分之前二十六小時內之某時日，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。嗣甲○○於九十年四月二十七日凌晨一時三十分許，經警在臺北縣樹林市○○路二五號前查獲。而甲○○因多次傳喚未到而遭通緝，仍承前揭施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十年五月九日起至同年七月二日二十一時許之前二十六小時內之某時日止，連續在臺北縣樹林市○○路二五號五樓住處及其他不詳地點等地，以前述之方式，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，復再於九十年七月二日二十一時許，為警在上址住處查獲，並扣得甲○○所有供其施用毒品海洛因及安非他命之注射針筒二支、安非他命吸食器一個、分裝管二支及殘渣袋一個等物（起訴書漏未載明上揭二項扣案物品）。經臺灣板橋地方法院於九十年七月三日以九十年度毒聲字第二七三八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於九十年七月二十四日以九十年度毒聲字第三０七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。

二、案經臺北縣警察局板橋分局、樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時固坦承自九十年五月九日起至同年六月底之某日止，分別以前揭方法在臺北縣樹林市○○路二五號五樓住處，有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯行，惟矢口否認有其餘之施用毒品犯行。經查：

㈠被告於九十年七月二日二十一時許為警查獲時所採取之尿液檢體，經送驗結果呈現出有甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司九十年七月二十四日之濫用藥物陽性檢體檢驗報告乙紙附卷可稽，且當場扣得被告甲○○所有，供其施用毒品海洛因及安非他命器具之注射針筒二支、安非他命吸食器一個、分裝管二支及殘渣袋一個等物扣案可資佐證，堪認被告確有於前揭時地多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，是被告前揭分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之自白，與事實相符而足資採信。

㈡又被告先前二次為警查獲時均有採取尿液檢體，經送衛生局檢驗，前次檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，後一次則檢驗出甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此分別有臺北縣衛生局九十年二月八日北衛檢字第０五三０八號、同年五月二十二日北衛檢字第三二九二０號函所附之尿液煙毒檢驗成績書附卷可稽。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性較高於嗎啡，故於施用海洛因之嫌犯尿液中可檢出嗎啡煙毒反應，復按尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，一般而言其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時。再按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，雖安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，從而被告甲○○先後為警查獲所採集之尿液檢體中，既經分別檢出安非他命及嗎啡之陽性反應，復於查獲當時扣得被告甲○○所有，供其施用安非他命器具之吸食器一個，自足認被告確有於右揭時地多次施用第一級品海洛因及第二級毒品安非他命之行為。被告除前揭自白之犯行外，空言否認有其餘之施用毒品犯行，無非係事後圖卸刑責之詞，顯不足採信。

㈢被告有前如事實欄所載，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十九年九月三日為不起訴處分確定，有前揭案件之不起訴處分書乙份在卷足憑，其復分別自八十九年十一月二十日二十一時四十分許之前九十四小時五十分內之某時日起，及自九十年四月二十七日凌晨一時三十分之前二十六小時內之某時日起，再犯本件連續施用第二級與第一級毒品等罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十年七月十七日函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可稽，是被告於五年內再犯本件施用毒品案件，其所為符合毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定，至臻明確。綜右事證，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。

二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第一級及第二級毒品，核被告甲○○所為，其中施用海洛因部分，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另施用安非他命部分，則係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，故均不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法均相同，均係觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪並均加重其刑。又被告所犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、原審法院經審理結果，認被告犯罪行為，事證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，並審酌被告前曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑三月確定，並於八十四年九月二十二日執行完畢（未構成累犯），有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷可參，猶未能戒除施用毒品之犯罪動機，及其犯罪之目的、手段、施用第二級毒品安非他命之期間非短、施用毒品戕害其身心及犯後態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品行為部份，判處有期徒刑七月，連續施用第二級毒品行為部份，判處有期徒刑九月，併定應執行刑為有期徒刑一年二月，且以扣案之吸食器二個、分裝管二支、注射針筒二支及殘渣袋一個等物，係被告甲○○所有供本件施用第一級、第二級毒品犯行所用之物乙節，業據被告於原審審理時供明在卷，雖非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定之專供施用毒品器具，然仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併為沒收之諭知，核原審判決認事用法均無不當或違法，量刑亦稱妥適。被告徒以原審量刑過重，請求從輕量刑為由提起上訴，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。