臺灣新北地方法院97年度訴字第4824號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4824號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

侯傑中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二四五二○號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○在酒店工作，因經濟困頓，需款孔急，明知愷他命（Ketamine，俗名Ｋ他命）係經行政院公告列為毒品危害防制條例第二條所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於購入愷他命販賣以營利之犯意，於民國九十七年六月十六日下午十一時許，在臺北縣永和市TEMPO 舞廳內，以新臺幣（下同）五萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小安」之成年男子販入愷他命二包（共計淨重一九六．八公克、質純淨重一九四．四六公克；驗餘淨重一九六．六七公克），欲分裝出售予酒店小姐。嗣未及販出即於同年月十七日凌晨零時二十五分許，在臺北市中山區○○○路與長安東路口，遇警執行酒測勤務，遭攔停盤查時，其違反毒品危害防制條例案件，未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動將販入之上揭愷他命取出，交予警方並表明願接受裁判而自首，經警當場扣得上揭愷他命二包。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭販賣愷他命之事實坦承不諱，並有證人即查獲之警員乙○○於本院審理中之證詞可按，被告販入為警查扣之粉末二包，共計淨重一九六．八公克、質純淨重一九四．四六公克；抽取○．一三公克鑑驗，驗餘淨重一九六．六七公克，含有愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局九十七年七月二十一日刑鑑字第○九七○○九八四一三號鑑定書在卷可稽，被告之自白與事實相符，本件事證已甚明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例第四條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責，此有最高法院九十年度台上字第一八九八號判決可供參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其販入第三級毒品後持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於遭警攔停後，主動將所持有上揭愷他命出示並坦承上揭犯行，而願接受裁判，業據證人乙○○於本院審理中證述明確，並有卷附警詢筆錄可查，被告係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。爰審酌被告未曾因犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，圖販賣第三級毒品愷他命以營利，所為助長施用毒品惡習，可使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，原不宜寬縱，惟念被告販入毒品後尚未販出，未造成實害，於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按，毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第

一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法，此經最高法院著有九十六年度台上字第七二八、八八四號判決可供參照。查扣之粉末二包，共計淨重一九六．八公克、質純淨重一九四．四六公克，驗餘淨重一九六．六七公克，含有愷他命之成分，係第三級毒品愷他命，均屬違禁物，業經鑑驗如上，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。至於扣案包裝愷他命之塑膠袋二個（共計二.四公克），均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第六十二條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。