臺灣新北地方法院97年度訴字第5530號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第5530號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現在臺灣新店戒治所強制戒治中）

選任辯護人

黃正淮律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第24785號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○民國78年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以80年度訴緝字第9429號判決判處有期徒刑15年，經臺灣高等法院80年度上訴字第1650號判決駁回上訴確定，於80年10月11日入監執行，於87年8 月13日假釋假釋出監，復經撤銷假釋，執行殘刑6 年1 月29日。又於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度板簡字第738 號判決判處有期徒刑4 月確定，接續執行，於96年2 月28日縮刑期滿執行完畢。詎不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有。竟於不詳時、地，以不詳方法取得具有殺傷力之仿BERATTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合口徑8.0mm ±0.5mm 之金屬彈頭而成之改造子彈2 顆，並將前開槍、彈置於其位於臺北縣土城市○○路○ 段125 巷9 弄3 號住處藏置，而未經許可無故持有之。嗣警方因接獲線報，而於97年8 月22日下午6 時20分許，至甲○○上開住所查訪，經甲○○同意搜索，在其上開住處鐵捲門上方取出前開改造手槍1 把、改造子彈2 顆（子彈業經送鑑定時實際試射完竣而滅失）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠內政部警政署刑事警察局97年9 月23日刑鑑字第0970126650號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告；內政部警政署刑事警察局98年1 月19日刑鑑字第0980007908號函覆鑑定結果，則係該局依本院囑託鑑定而出具之書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

㈡被告及其辯護人於本院準備程序中表示對卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力無意見，同意以之為證據（見本院98年1 月13日準備程序筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院98年4 月2 日審判筆錄），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌前開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，自得採為證據。

㈢扣案之改造槍枝1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈2 顆，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。

二、得心證之理由：

㈠被告甲○○固坦承於前開時、地為警查扣上開改造槍枝、子彈一情不諱，惟矢口否認有何持有槍枝、子彈之犯行，辯稱：為警查扣之槍、彈並非伊所有。警方連續於97年8 月21日、同年月22日2 度搜索伊之住處，第一次搜索時並未搜到槍、彈，第二次搜索時便直接至鐵門上方起出槍、彈，警方查獲之手法顯有蹊蹺，警方顯然係依外人供述藏放槍枝位置而起出槍彈。再者，伊白天上班不在住處，伊住處抽風機上方亦未固定，外人極易由該處潛入，本件應係綽號「阿雄」之人為圖獎金而栽贓嫁禍云云。

㈡經查：

1.警方於97年8 月22日下午6 時20分許，在被告位於臺北縣土城市○○路○ 段125 巷9 弄3 號住處鐵捲門上方起出本件扣案仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1把（含彈匣1 個）、改造子彈2 顆一情，為被告所是認，且有證人黃厚嘉、張資盛於本院審理時之證述可參，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案槍、彈可佐，本件扣案槍、彈為警查獲前確放置在被告前開住處一情，堪以認定。又扣案之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：送鑑手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。所餘未試射子彈1 顆，再經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年9 月23日刑鑑字第0970126650號槍彈鑑定書、98年1 月19日刑鑑字第0980007908號函各1 份在卷可按，足認本案為警查獲之改造手槍1 把、子彈2 顆均具有殺傷力。再者，前開槍、彈均係在被告位於臺北縣土城市○○路○ 段125 巷9 弄3 號之住處查扣，已如前述，而被告自承前開槍、彈所在為伊之住處，復無他人與其共居之情形，可見前開槍、彈應為被告所管領、持有，被告持有前開槍、彈一節無疑。

2.被告雖辯稱其遭他人栽贓云云。然觀諸被告於警詢及97年8月22日為警查獲當日檢察官訊問時均稱：伊不知扣案槍、彈何人所有，可能係有人於3 、4 天前偷放，伊被人栽贓云云（見97年度偵字第24785 號偵查卷第9 頁），於97年11月22日檢察官訊問時則稱：扣案槍、彈應該是1 個壞人「阿勇」放的，「阿勇」都會害他，伊找不到「阿勇」云云（見同上偵查卷第46頁），於本院審理時先稱：扣案槍、彈應該是「阿雄」之人因為缺錢為圖獎金而自導自演藏槍、舉報之戲碼，警方2 次前來被告住處搜索時，「阿雄」均在場云云（見本院98年1 月13日準備程序筆錄、本院98年3 月19日審判筆錄），後稱：伊覺得是警察栽贓云云（見本院98年4 月2 日審判筆錄），被告先稱不知何人栽贓，復改稱「阿雄」、「阿勇」之人，其後竟稱警察栽贓，其說詞一再變異，且僅泛言他人栽贓，卻無法說明其所主張栽贓之說所憑依據，則其前開所辯是否信實即有可疑。再證人黃厚嘉於本院審理時證稱：伊任職於臺北市政府警察局中正第二分局偵查隊，97年8 月21日下午，伊接獲電話檢舉被告將所竊電纜線擺放在其住處，故當日下午伊與另外3 、4 位同事前往被告住所查緝，到達時，被告在場，渠等表明來意，被告開門讓渠等進屋，渠等在屋內發現毒品殘渣袋，經查詢後發現被告有毒品前科，故經被告同意將其帶回分局採尿送驗，製作筆錄後，被告便回去。隔日，檢舉人來電詢問搜索結果，渠等告以搜索情形，該檢舉人稱其在被告住所見過槍枝，但並未具體描述槍枝種類及指明槍枝藏放地點，渠等便再次前往被告住處，被告讓渠等入屋，伊與被告聊天，其他同事在被告住所查看，伊詢問被告有無違法物品，被告稱無，伊詢問可否搜索，被告應允，因渠等前一日曾搜索過，故僅針對尚未搜索之處及較隱密之處搜索，後來便在被告住處鐵門上方查獲改造槍枝。本案槍枝並非由伊取出，係當時任職在臺北市政府警察局中正第二分局海南派出所警員張資盛取出等語（見本院98年3 月19日審判筆錄），佐以該次警方據報前往被告住處搜索時，於搜得毒品殘渣袋後即將被告帶回偵查，並未特意搜尋槍枝，堪認證人黃厚嘉證稱其初次接獲線報時，檢舉之人並未陳述被告持有槍枝一節堪信為真，苟該向警方舉報之人係如被告所辯特意栽贓，則該栽贓之人既如此大費周章潛入被告住處藏槍並向警方舉報，必定希望警方順利起出槍枝而一舉查獲被告持槍犯行，衡情其向警檢舉時，當會具體指明被告持槍犯行並告知警方槍彈所在，以利警方順利查獲槍枝而達其目的，豈會隻字未提槍枝之事，反向警舉發竊盜犯行而誤導警方偵查方向以致徒勞無功，前開檢舉情節，實無特意栽贓後向警舉發之意圖。又果該向警舉發之人有意栽贓，其當會於初次向警舉發促使警方搜索偵查前便將所欲栽贓之槍枝放置在被告住所，以便警方據其所報搜索時可以查獲槍枝，斷無可能在其栽贓之舉尚未完成前即貿然向警申告，莫名促使警方發動搜索而無所獲，且因而打草驚蛇，冒被告可能產生防備之心後，始潛入被告家中藏槍栽贓，由此便可排除他人於警方首次搜索後始潛入被告住處藏槍栽贓之可能，故雖該檢舉人於2 度向警舉發時敘及被告涉有持槍犯行，或係檢舉之人嗣後憶起前開情事，尚難僅以其提及被告持槍一事，即推論該檢舉者有栽贓之舉，況該檢舉者雖提及被告持槍之事，然並未告知警方槍枝所在，果該檢舉之人特意放置槍枝栽贓被告，豈會不告知警方槍枝所在以竟其功？由此益徵該檢舉者應無栽贓後向警舉發之情形。被告於本院審理時另辯稱：警察2 次搜索時「阿雄」均在場，第1 次搜索後「阿雄」被警察抓走後交保，伊懷疑「阿雄」與警方串通云云（見本院98年3 月19日審判筆錄），然此為證人黃厚嘉所否認，證稱：2 次搜索時均僅有警方人員在場等語（見本院98年3 月19日審判筆錄）。蓋苟確有被告所稱警方串通之「阿雄」之人在場，而「阿雄」又欲誣陷被告持有槍枝，衡情「阿雄」當會告知或提示警方槍枝所在以利警方起獲槍枝，否則警方亦會詢問在場之「阿雄」槍枝所在，絕無可能動員多名警力搜索而徒勞無功，再退萬步言，果被告所辯勾串藏槍栽贓之事，警方應明知槍枝所在，搜索時何須「阿雄」在場而徒增他人疑竇，故被告所稱警方搜索時該與警方勾串之「阿雄」之人在場云云，顯屬無稽。更進者，苟如被告所述「阿雄」與警方事前相互勾串藏槍栽贓，警方顯無可能不知槍枝所在，大可直擣黃龍取出槍枝，何須如此迂迴排演2 次搜索，甚且2 次搜索相隔一夜而徒生枝節，亦徵被告所辯栽贓之說悖於事理。另被告辯稱：警方第1 次搜索動員數十人都未起獲槍枝，第2 次前來搜索豈會馬上取出槍枝，應是警察栽贓云云。然證人黃厚嘉於本院審理時證稱：因為前一天已經搜索過被告住處，故隔日僅就前日未搜索比較隱密之處搜索等語（見本院98年3 月19日審判筆錄），且證人張資盛於本院審理時證稱：97年8 月22日搜索所前有作任務分配，伊負責搜索天花板，到達被告住處時，發現被告住處之為水泥天花板，但該處門口為鐵捲門，所以伊拿樓梯爬上查看鐵捲門上方，便發現有一塊布包著東西，伊觸摸疑似槍枝，便將之取下，當著被告面前把布拆開，裡面確為槍枝等語（見本院98年4 月2 日審判筆錄），故員警第2 次僅在前日未及搜索處搜索，範圍較小，且為任務分配，員警各有負責區域分頭搜索，搜索過程及所費時間自較短暫，況取出槍枝之證人張資盛亦說明其原分配搜索天花板，嗣因到達被告住處時始發現被告天花板為水泥，一望即知有無藏置物品，因而毋須搜索，其始起意查看鐵捲門上方之緣由，可見證人張資盛搜索鐵捲門旋即起獲槍枝乃事出偶然，況搜索本及在特定範圍內搜尋有無應扣押之物，所需時間多寡，事前無法預料，故警方取出槍枝所花費時間長短並無任何指標意義，要難因警方未花費長時間搜索即順利查扣槍枝即認可疑，被告前開所辯毫無所據，亦無可採。末者，苟本件係栽贓事件，事涉不法，衡情栽贓之人應會盡量控制參與犯行之人，以免事跡敗露。然本案接獲線報之員警黃厚嘉當時任職於臺北市政府警察局中正第二分局偵查隊，而在被告住處起出槍枝之張資盛則任職於臺北市政府警察局中正第二分局海南派出所之員警張資盛一情，業據證人黃厚嘉、張資盛證述如前，本案查獲槍枝之張資盛所與接獲本案線報之員警黃厚嘉所任職於不同單位，若有栽贓情形，密謀尚且不及，豈會廣邀其他單位參與而將事件向外擴散，更遑論證人黃厚嘉所屬單位本即握有案件主導權，苟欲栽贓以邀功，自攬績效尚且不及，豈會分由前來協助之證人張資盛起獲槍枝而為人作嫁，由此益見被告所稱員警栽贓之說並無可採。觀諸本案查獲槍、彈過程，並無任何栽贓情形，被告前開所辯顯係其憑空捏造，毫無所據，自無可採。

3.另辯護人為被告辯護稱：若槍枝為被告藏置，被告遭警搜遍住處各角落，按理應會警覺，豈會不將槍枝移至他處，且警方取出槍枝時，被告甚感訝異，可見本案槍枝應非被告藏放。另本案槍枝放置位置為鐵捲門上方，平時少有人於該處動作，衡情應佈滿灰塵，取出槍枝之證人張資盛竟稱該處並無異狀，顯有可疑云云。然證人黃厚嘉明確證稱第2 次搜索時係就前日未及搜索隱密處為搜索等語，可見警方前次搜索尚有未竟之處，則本案查獲槍、彈原置於何處，被告是否更換藏置位置等情，均無證據證明，故辯護人稱被告並未移置槍枝位置云云，即無所據。況被告是否會因曾遭警方搜索因而警覺並移置槍枝，抑或被告認為警方甫為搜索未起獲槍枝，短期內應不致再次搜索而高枕無憂，端視被告思考問題之角度而定，故被告遭警搜索後是否移置、更換放置槍枝位置，與被告是否持有槍枝一事無必然關係。再犯罪者為警發覺犯行時，或有坦承犯行接受制裁者、或有驚駭訝異惶恐不已者、或狡言卸責設詞抵賴者，此係行為人性格及處事之表現，並不代表其是否犯罪，故被告於警方取出槍枝後之反應一事與被告是否犯罪無關，縱被告見警方取出槍枝後有驚恐、訝異反應，亦不足以此反推其必無持槍犯行。至取出槍枝之鐵捲門上方狀況是否如辯護人所稱因無人觸及而應滿佈灰塵等等，並無任何證據可資佐證，況何謂辯護人所稱之「異狀」並不具體，視個人感覺不同，佐以證人張資盛於本院審理時證稱：伊看到鐵捲門上方有一布包，但並未細布包周圍狀況，後來伊當被告面拆開布包，裡面為1 把槍等語（見本院98年4 月2 日審判筆錄），證人張資盛並未證述取出槍枝之鐵捲門上方之具體狀況，自難據此彈劾證人張資盛所述之情節有何違常。從而辯護人所稱前開各節均無法為被告有利之證明。

4.綜上各節，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行至堪認定。

三、核被告持有改造手槍、子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。再被告否認持槍犯行，無從知悉被告係同時抑或分別取得、持有前開槍、彈，依罪疑為輕原則，應為有利被告之認定而認被告係同時取得扣案槍、彈而持有之，故其所犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、持有具有殺傷力之子彈罪2罪間，為1 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。又未經許可持有、寄藏槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度臺上字第7012、4608、761 號判決意旨）。本案雖無從知悉被告取得槍、彈之時點，然97年8 月22日警方查獲本案時，該槍、彈係在被告管領中，堪認被告持有行為持續至97年8 月22日為警查獲時終了，應適用其行為終了時之槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定以予論處，附此敘明。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌槍、彈為我國法律明文禁止持有之物，業經政府宣導已久，槍枝危害社會治安一情，亦為社會大眾所明知之事，被告自無法諉為不知，猶無故持有槍、彈，顯無視於法禁，且被告同時持有槍、彈，處於隨時可使用之狀態，極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，危害不輕，兼衡其所持有之槍枝僅一，子彈2 顆，數量非鉅，及其素行、生活狀況，犯罪後未見悔意，態度惡劣等情，量處如主文所示之刑。扣案之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之改造子彈2 顆，原雖具殺傷力，但因於送鑑定後經試射而失其違禁物之性質，且試射後之彈頭、彈殼，亦非供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 李君豪

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。