臺灣新北地方法院97年度訴字第121號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第121號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （現在臺灣新店戒治所執行）

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22264 、26183號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國92年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年簡字第3983號判處有期徒刑5 月，於93年2 月26日確定，並於93年3 月31日易科罰金執行完畢。遽仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第1 項所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣或轉讓，竟基於營利之意圖，於96年7 月底之某日，以其所持用之0000000000號行動電話，與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定以新台幣（下同）1,000 元之價格販出重量約0.6 公克之甲基安非他命1 小包，並於該日晚間10時許，在丙○○位於臺北縣板橋市○○路○ 段1 號15樓之21住處樓下完成交易。

二、戊○○於96年8 月29日某時，在其所駕駛而停放在臺北縣中和市四號公園附近之車號7P-5720 號休旅車內，見乙○○有意施用甲基安非他命，遂基於轉讓甲基安非他命之犯意，將未達1 公克、價值約500 元之不詳數量甲基安非他命，無償讓與乙○○；復於96年9 月26日凌晨1 時許，在其所駕駛而停放在臺北縣永和市耕莘醫院附近之上開休旅車內，又基於轉讓甲基安非他命之犯意，將未達1 公克之不詳數量甲基安非他命，無償讓與乙○○。

三、嗣經警於96年9 月27日下午4 時48分許，在臺北縣永和市○○路316 號愛摩兒汽車旅館203 號房內查獲戊○○，並在其所使有之車號7P-5720 號自用小客車內，查獲其所有供與丙○○聯絡之NOKIA 行動電話1 具（含門號為0000000000號之SIM 卡1 枚）。

四、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：就被告於本院審理中抗辯證人丙○○、甲○○於警詢、偵查中所為證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力部分：

㈠按最高法院96年度台上字第6470號判決見解所認，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

㈡再按最高法院96年度台上字第5928號決見解所認，「事實審法院就檢察官所提出被告以外之人於審判外之陳述，於被告聲明異議時，仍應調查審認該被告以外之人於審判外之陳述，是否為先前經詰問之證詞或鑑定意見，或為先前不一致的陳述，或為審判中有未能作證情形者之陳述，以定其是否具有證據能力，不得僅以被告對其聲明異議，即否定其證據能力，而逕予排除。…所謂先前不一致的陳述，係指被告以外之人在先前之刑事訴訟程序或其他訴訟程序中，由法官依證人或鑑定人身分訊問調查而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分（包括依被告、被害人、告訴人及其他身分）向法官所為之陳述，與審判中立於證人地位所為陳述不符時，其先前之陳述；暨被告以外之人於偵查中，由檢察官依證人或鑑定人身分訊問而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分向檢察官所為之陳述，與在審判中立於證人地位所為之陳述不符時，先前之陳述未具有顯不可信之情況者；以及被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中依被告或證人或其他身分所為之陳述，與在審判中立於證人地位所為之陳述不符時，先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者而言」。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，依同法第一百五十九條之二規定，例外地賦與證據能力。是以，證人丙○○、甲○○嗣於本院審理中具結作證，與其於警詢、偵查中所為之陳述不符，仍應比較其前後陳述內容，倘其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即可依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，例外賦予證據能力。

貳、實體部分：

一、有關犯罪事實：查證人丙○○於本院審理中係具結證稱：「被告於96年7 月間有到我板橋市○○路的住處來找我要錢，我有欠被告錢，但金額我忘記了，我每次都有還1000元至2000元。那天被告有主動拿安非他命出來請我用，是用透明小袋子包裝，裡面裝安非他命，我不知道重量多少，同一天我有拿1000元給被告，但這並不是買毒品的對價，我是真的欠被告錢，那時手頭很緊，本來打算晚一點再還1000元，但看到被告主動拿出毒品請我，我不好意思，就拿1000元出來還他，我前一天是跟被告約說隔天下班後可以來找我拿錢，但當天早上家人打電話來說要用錢，所以我又不想還被告1000元，我在檢察官偵訊中有說是我自己不好意思，硬塞1000元給被告的」等語（見本院97年9 月4 日審理筆錄第3 至7 頁）。對照被告於本院審理中所供，其提供予證人丙○○之甲基安非他命原本是放在小夾鍊袋內，拿出來後就放在吸食器內燒烤煙霧施用，並沒有拿過整包的安非他命給丙○○等語（見97年9 月4日審理筆錄第12頁），其所述與證人所述無償提供甲基安非他命之情節，已有出入。再者，證人丙○○雖稱曾向被告借貸金錢，然被告卻供稱證人丙○○所償還的1000元實際上係欠被告姊姊錢，證人係透過被告向被告之姊借貸款項等語（見上開審理筆錄第12頁），足見證人丙○○於本院審理中所述借貸金錢之說，乃臨訟杜撰，不足採信。況證人丙○○於偵訊中具結證稱：「96年7 月底我買安非他命1 次，是用1000元買，被告給我1 小包，我不知道重量。是在我板橋中山路住處樓下交貨，我是因為朋友介紹認識被告，被告到我家，他原本拿出毒品要請我施用，我不好意思就將錢塞給被告」等語（見96年偵字第22264 號卷第107 頁）。核與被告於警詢中供稱：「我是在96年7 月底某日晚上大概10點左右，在板橋市○○路○○路口丙○○住處樓下，將安非他命販售予丙○○，我向丙○○收取1000元的代價，重量約0.6 公克」等語（見上開偵查卷第12頁），及被告於本院羈押訊問中供稱：「我只有提供安非他命給丙○○1 次，數量是0.4 公克，連袋子重量是0.6 公克，丙○○給我1000元，我給丙○○的安非他命是向『阿龍』買的」等語（見本院96年聲羈字第965 號卷第3 至4 頁）相符，可見被告於警詢及本院羈押訊問中所為自白，方與事實相符，而得採為認定之依據。至被告於本院審理中所辯，無非飾卸之詞，顯非可採。徵諸被告以1000元之價格售出甲基安非他命約0.4 公克，每公克單價高達2500元，衡諸甲基安非他命1 公克之市價，被告顯從中牟利甚明。是被告販售第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行，事證明確，堪予認定。

二、就犯罪事實部分，訊據被告戊○○於本院審理中就無償將甲基安非他命轉讓予乙○○施用乙節，業已供承不諱，且證人乙○○於本院審理中亦具結證稱：「96年9 月25日中秋節隔天凌晨，被告在他紅色的馬自達車上，有給我甲基安非他命，數量不到1 公克，當時車子是停在永和耕莘醫院附近，另一次是在96年8 月底，是在中和市四號公園附近，也是在被告的車內，都是被告拿安非他命給我，數量也不到1 公克，被告二次都沒有跟我收錢」等語（見本院97年7 月24日審理筆錄第3 頁）。足見被告於本院審理中所為此部分自白與事實相符，自得採為認定之依據。是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，事證明確，亦堪認定。

三、按甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，且屬毒品危害防制條例第2條第1 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有。核被告戊○○販賣甲基安非他命予丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，已為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又核被告轉讓甲基安非他命予乙○○所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至甲基安非他命固同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，被告之行為亦構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，然因被告轉讓予乙○○之甲基安非他命數量，並未達同條例第8 條第6 項加重其刑之標準，無法定刑加重後較藥事法第83條第1 項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷，併此敘明（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397 號判決參照）。至被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前案紀錄，且於93年3 月31日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟依同法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重之。本院審酌被告正值青壯之年，竟不思努力進取，明知甲基安非他命為成癮性毒品及禁藥，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而販賣甲基安非他命予他人，與其轉讓禁藥犯行，亦戕害他人身心健康等犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，並考量被告販賣、轉讓甲基安非他命之次數、數量與所得利益程度暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。至被告販賣甲基安非他命予丙○○所得現金1000元，屬其販賣甲基安非他命所取得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。而被告所有用於與丙○○聯繫販賣甲基安非他命所用之NOKIA 行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之AMOI行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡），則無積極證據證明與本件犯行相關；而扣案之吸食器2 組、分撥器、電子磅秤、大分裝袋65個、小分裝袋580 個，亦無證據證明係被告用於本件犯行之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告自95年底，在甲○○位於臺北縣三重市○○街111 巷27號4 樓住處樓下，多次以0000000000號、0000000000號行動電話門號與甲○○所有之0000000000號行動電話門號聯絡，以每公克甲基安非他命3,000 元之價格，販售甲基安非他命予甲○○，藉此牟利。又基於營利之意圖，於96年9 月27日上午9 時許，在臺北縣永和市○○路與保生路交岔口，以40,000元之代價，自姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子販入重量約50公克之甲基安非他命。因認被告就此，復涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。此觀之最高法院所著30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨甚明。次按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」。最高法院著有96年度台上字第4867號、97年度台上字第1705號等判決見解，可資參照。

三、經查：

㈠就公訴意旨所指販賣甲基安非他命予甲○○部分，經查：

①證人甲○○固曾於96年8 月30日凌晨2 時59分13秒與被告所持用之0000000000號行動電話通聯如下：A（即被告）：喂？B（即甲○○）：好了嗎？還是不要？會很快嗎？A：不會很久啊，我在新莊而已。B：那快一點、快一點，我很"哈"。A：好。嗣被告即於同日凌晨3 時41分55秒撥打證人甲○○所持用之行動電話通聯如下：B：喂？A：趕快下來啦。B：好。由上開通聯內容，實無法確認證人甲○○與被告預定交易者究為何種毒品，且交易之金額、數量亦不明確，實難僅以證人甲○○於偵訊中具結證稱：「這是我向被告買安非他命的對話紀錄，數量多少我忘記了，被告有交毒品給我」等語，即認定被告確有於96年8 月30日凌晨販賣甲基安非他命予甲○○之犯行。

②雖證人甲○○於偵查中復具結證稱：「我從95年底開始向被告買，每次買1000元到3000元之間，數量都不一定」等語（見上開偵查卷第112 頁），然證人甲○○此節指述亦乏具體之日期、交易數量與交易價格，又無其他補強證據足資認定證人甲○○此節指述為真正，自難僅憑證人甲○○上開證言，即認定被告販售甲基安非他命予甲○○。況證人甲○○復於本院審理中具結證稱，「我並沒有像被告買過安非他命，都是向台語綽號『阿雄』的人買的，被告的綽號是『阿偉』，我一直以為『阿偉』就是『阿雄』，因為『阿偉』的名字有一個『祥』字，『阿雄』台語讀音和『祥』是諧音，所以我認為是同一個人」等語（見本院97年12月5 日審理筆錄第3 至4 頁）。更可見證人甲○○所述，實不足以為被告販賣甲基安非他命犯行之認定。是既查無積極證據足資證明被告有何販買甲基安非他命予甲○○之犯行，自應為被告有利之認定，就此部分應為被告無罪之諭知。

㈡至公訴意旨所認被告基於營利之意圖而於96年9 月27日上午9 時許向「阿龍」販入甲基安非他命50公克部分，經查：

①被告雖於96年9 月27日下午16時10分許，經警搜索其所使用、停放在臺北縣永和市○○路316 號「愛摩兒」汽車旅館306 號房前之車號7P-5720 號自用小客車，扣得甲基安非他命5 包（淨重分別為34.74 公克、8.04公克、5.91公克、6.44公克、0.65公克），及在同日晚間19時20分許，在被告位在臺北縣三峽鎮嘉添里227 之29號住處，扣得甲基安非他命1包（淨重0.04公克），此節固有臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄2 件附卷可佐（見96年偵字第22264 號偵查卷第22 至26頁、第27至30頁）。然被告除於警詢中曾供稱：「安非他命（即在上述自小客車內查獲部分）除了供我自己吸食外，也曾經販賣一次給朋友」、「安非他命（即在住處查獲部分）是我自己施用的」、「我是在96年9 月27日上午10時左右，在臺北縣永和市○○路與保生路口，向綽號『阿龍』之男子購買，我以現金4 萬元向他購買約50公克的安非他命，就是今日遭警查獲的安非他命」、「我於今日（即27日）進入汽車旅館休息，在房內唱歌及施用安非他命」等語（見上開偵查卷第9 至10頁）外；其於偵查中係供稱：「我在96年9月27日上午9 點多，在永和汽車愛摩兒旅館附近路上，向綽號『阿龍』的人用4 萬元買的，我買來自己吸食用，他算我比較便宜」等語（見偵查卷第73頁），於本院審理中則供稱：「因為『阿龍』亟需用錢，所以就把手上所有的安非他命便宜賣給我4 萬元，我是用現金購買的，打算買來自己吸食」等語（見本院卷第33頁），均未提及曾將購得之安非他命販售他人。而依被告前後一致所述，扣案之安非他命係於查獲當日上午10時許向綽號「阿龍」之人以4 萬元所購，旋於中午時分進入「愛摩兒汽車旅館」休息並施用該安非他命，則其間究否將購得之安非他命售予他人，全無證據可資佐證，是被告於警詢中所供「曾經販賣一次給朋友」云云，自難認為真實。雖被告所購入之甲基安非他命，係分別包裝，然觀之各包重量均不相同，非屬分裝販售之規格，亦非以整兩之包裝大批購入，更難僅憑扣案之甲基安非他命，即認被告係基於營利之意圖而販入。此外，復查無其他積極證據證明被告有何販賣上述扣案之甲基安非他命之犯行，是就公訴意旨所敘此部分販賣甲基安非他命部分，自應為無罪之諭知。

②至被告所持有上開甲基安非他命，是否另涉毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪部分，本件起訴書之證據並所犯法條欄，雖未敘及被告另涉犯持有第二級毒品罪，然依起訴事實觀之，起訴範圍自應包括販賣甲基安非他命及持有甲基安非他命二部分。就販賣甲基安非他命部分既經本院認應為無罪判決，而如前述，被告所另涉持有甲基安非他命犯行，係其施用甲基安非他命犯行之低度行為，應為施用甲基安非他命犯行所吸收，屬實質上一罪關係。又本件被告所涉於96年9 月27日中午12時許，在臺北縣永和市○○路316 號「愛摩兒汽車旅館」內施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以96年度毒聲字第2370號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用傾向，而由本院以97年度毒聲字第29號裁定准予強制戒治，將於98年1 月10日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可佐。從而，被告施用第二級毒品之高度行為，既已經裁定強制戒治，於戒治期滿，應由檢察官依毒品危害防制條例第23條第1 項之規定為不起訴處分，則持有甲基安非他命之低度行為，自不得另行起訴（最高法院94年度台非字第180 號判決意旨參照）。是本件公訴意旨就持有甲基安非他命犯行起訴，起訴程序違背規定，應諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第65條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。