臺灣新北地方法院98年度訴字第960號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第960號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

馬金生律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30496 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍，竟未經許可，於民國97年10月間某日，在址設臺北縣板橋市某處之「好聖地」商店內，向真實姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）7,000 元之價格購買仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造1 支（即槍身1 把及內無阻鐵之槍管1 支，其槍枝管制編號為0000000000號，另含彈匣1 個）而持有之。嗣經警於97年10月23日15時50分持搜索票前往乙○○臺北縣中和市○○街172 巷12弄21號4 樓住處進行搜索，當場扣得前揭手槍（另同時扣得內有阻鐵之槍管2 支、無殺傷力之非制式子彈5 顆及非制式彈殼6 顆），因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告及辯護人雖以本案扣押物品目錄表外觀上有塗改痕跡，辯稱該目錄表無證據能力等語，但公訴人則以：該目錄表乃公務員職務上製作之紀錄文書，且經被告捺印確認，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 項第1 款，應有證據能力云云，是該目錄表有無證據能力，乃本件首要爭點。按搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後，刑事訴訟法第42條第1 、2 項定有明文。本案承辦員警係持本院所核發之搜索票前往被告住處進行搜索，有搜索票1 紙在卷可查（偵字卷第12頁），另依證人即實際執行搜索之員警丙○○於本院審理時具結證稱：當時是我、林祐安、林錡鎮執行搜索，我到現場時，發現2 根槍管放在床頭櫃上，用1 個塑膠袋包起來放在床頭櫃上，而槍枝是放在床尾的地上，放在紙箱裡面，上面用衣服蓋住，這把槍是完整的，有槍身及槍管；放在床尾的那把槍的槍管應該是有通，床頭的那兩支槍管我不確定等語（本院卷第42頁反面至第43頁），可知當日確實扣得1 支完整的槍（即含槍身及槍管）及2 支槍管，從而執行搜索勤務之員警將其搜索、扣押之結果，按扣押物之名目製作目錄附於搜索、扣押筆錄之後，其搜索、扣押程序尚屬合法。又此等文書既係承辦員警用以表示搜索、扣押之結果，性質上當屬被告以外之人於審判外所為書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。公訴人雖主張此時有同法第159 條之4 第1 項第1 款之適用，惟按此條款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（Public Inspection） 之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第323 條第1 款、美國聯邦證據法第803 條第8 款、第10款及美國統一公文書證據法第2 條，予以增訂。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。本案扣押物品目錄表既係針對特定個案執行搜索後依法製作，即不具備例行性之要件，性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，而無該條之適用（最高法96年度台上字第5906號判決參照），是公訴人前揭主張，容有誤會。此外，復無其他法律規定此書面之傳聞證據得做為證據，故該扣押物品目錄表依法應無證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。本案扣案槍枝，經查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，其所出具之97年10月23日刑鑑字第0970165202號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

三、其餘起訴書所引搜索扣押現場時所拍得之照片15張，性質上屬於物證，而被告自己於警詢及偵訊時所為筆錄，則無證據證明有何違法取供情事，被告及辯護人對此證據方法之證據能力亦表示「沒有意見」，此等既均本院依法提示調查，當均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，略辯稱：伊買來時就有看到槍管及槍身已經分開，且伊不會組裝槍管，伊遭警查獲時，槍管及槍身還是分開的，是後來到了分局，員警把槍管及槍身組合起來，才有殺傷力，故該槍管及槍身對伊而言應無殺傷力云云（本院卷第24頁反面），其辯護人則另辯稱：警察至被告家中搜索時，發現槍管及槍身分別放在床頭及床尾，故搜索扣押筆錄原本記載有通之槍管1 支，此與被告所言相符，但其後該目錄表被塗改成未通槍管2 支，會讓人誤以為有通之槍管係被告自己裝到槍身上，故前揭目錄表之記載有問題；被告有親眼看到員警把槍身及槍管組合起來，當時以為只是在做測試，所以不以為意，沒想到其後竟然將該組合後之槍管及槍身送鑑定，導致驗出殺傷力。被告遭查獲時，槍管及槍身既然分開，就沒有殺傷力，刑事警察局所作鑑定書係依據員警事後組合成之槍枝來鑑定，應與被告無關，不足以作為認定被告有罪之依據云云（本院卷第25頁、第42頁）。然查：

㈠本案係承辦員警丙○○、林祐安、林錡鎮於97年10月23日15時50分，持搜索票前往被告臺北縣中和市○○街172 巷12弄21號4 樓住處進行搜索，當場在被告房內床尾處查獲1 支完整的槍（即含槍身、槍管及彈匣）、床頭處查獲槍管2 支，另同時查獲子彈5 顆、彈殼6 顆等情，業據證人丙○○於本院審理時具結證述明確（本院卷第42頁反面），並有該等槍身、槍管、子彈及彈殼扣案為憑，堪信真實。至被告於本院準備期日時雖辯稱：伊買來時就有看到槍管及槍身已經分開，後來遭警查獲時，槍管及槍身還是分開的，是後來到了分局，員警把槍管及槍身組合起來云云（本院卷第24頁反面），惟其於97年10月23日警詢及97年10月24日內勤檢察官偵訊時均僅稱遭查獲手槍1 支（含彈匣1 個）及槍管2 支，而未提到查獲當時槍身與槍管是分開的（偵字卷第19頁、第55頁），且其於本院審理時亦改稱：我在好聖地買到的是1 把完整的槍，這把槍就是床尾盒子裡面的那把。另外2 支槍管有1 支未通的是之前很久前的，擺了3 年以上，另1 支有通的是朋友擺在這邊，我朋友說這支槍管跟我剛才所說買到的槍型是一樣的，我不知道他為何要放我這裡等語（本院卷第45頁反面），足見在員警執行搜索查獲當時，確實在被告房間床尾查到1 把完整的槍，另在床頭查到2 支槍管。再者，被告於97年10月24日內勤檢察官偵訊時自稱：伊係於97年10月初在好聖地以7 千元買到槍枝，目的是防身等語（偵字卷第55頁），倘其所稱購槍之目的屬實，豈有可能以7 千元買得槍身與槍管分離、外觀上顯難認有防禦功能之物品？益徵被告前揭於本院準備期日所言，與常理顯有違背，不足採信。

㈡被告前揭於本院審理時自稱：伊床尾那把槍是在好聖地買來的，床頭有2 支槍管，未通的那1 支槍管是3 年前就擺在那邊，有通的那支是伊朋友朋友擺在伊這邊，伊朋友說這支槍管跟我剛才所說買到的槍型是一樣的，伊不知道他為何要放我這裡等語（本院卷第45頁反面），核與證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（你在床頭櫃發現壹個槍管，該槍管是否有通？）有通，我確定因為我有看」等語雖然相符（本院卷第43頁反面），但與證人丙○○於本院審理時具結證稱：放在床尾的那把槍的槍管應該是有通，床頭的那兩支槍管我不確定，放在床尾的那把槍的槍管應該是有通，床頭的兩支槍管我則不確定等語（本院卷第42頁反面至第43頁）則屬不符，此3 人究竟何者所言為真，仍待比對其他事證認定之。本院審酌證人甲○○於本院審理時證稱：一開始是在床頭查到1 支槍管，槍管是裸露的，沒有任何包裝，後來在床尾有一個塑膠的洗衣籃，我們把所有的衣服翻出來後，發現最底下有一個紙盒，紙盒裡面有一隻完整的空槍等語（本院卷第43頁反面），亦即當日僅有查扣1 支完整的槍及1 支槍管，惟經比對本案2 內槍彈鑑定書之待鑑物品、被告之供述及證人丙○○之證詞，可知本案一共查獲1 把完整的槍（含槍身及槍管）跟2支槍管，此與證人甲○○前揭所證已有不符，參以證人丙○○於本院審理時證稱：當時是由伊負責搜索，甲○○負責警戒，當時包含那支完整的槍裡面的槍管，一共有3 支槍管等語（本院卷第44頁），證人甲○○亦證稱當日確實是由丙○○負責執行搜索，伊與林錡鎮負責警戒等語（本院卷第44頁反面），則關於搜索查扣之過程，因證人丙○○乃親身實際執行搜索、扣押之人，對於查獲當時接觸物品之各種狀況的印象自當較為深刻，所言較可採信。嗣員警即將該槍枝（即槍身及有通之槍管）送請內部警政署刑事警察局鑑定，確認該槍係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年12月1 日刑鑑字第0970165202號鑑驗書在卷可查（偵卷第68至70頁），堪認在被告床尾所查獲之槍枝，確屬具有殺傷力之改造手槍無訛。

㈢縱認被告所稱：在伊房間床尾查獲那把槍的槍管未通，而床頭2 支槍管1 支有通，1 支未通等語屬實，惟被告於97年10月24日內勤檢察官偵訊時已自承：伊係於97年10月初在好聖地以7 千元買到槍枝，目的是防身等語（偵字卷第55頁），亦即其持有該槍枝之目的，係欲藉由該槍產生相當程度之恐嚇效果，以達至少可以保衛自身之目的，假使該槍僅係一般玩具模型店裡所買得之玩具槍，在效能上應與具有殺傷力可以擊發適用子彈之改造手槍有相關程度之差別，如何達到被告買槍時所預設之目的？其次，被告於本院準備期日時雖辯稱：伊不會組裝槍管云云，但其於該次期日所言與客觀事證有諸多不符，已如前述，其此部分所言是否屬實，容有疑問，且其購買槍枝之目的係欲防身，表示其對於槍枝之操作應有相當程度之瞭解，否則如何排除使用槍枝防身所生槍機故障？參以被告於本院審理時自稱：有通的那支是伊朋友朋友擺在伊這邊，伊朋友說這支槍管跟我剛才所說買到的槍型是一樣的，伊不知道他為何要放我這裡等語（本院卷第45頁反面），亦即被告明知本案查扣之3 支槍管中，有2 支可安裝於該把槍身，其中1 支槍管未通，另1 支槍管則已通，且槍枝本屬各種槍枝零件組裝而成之器械，為方便攜帶或避免警方查緝，未予組裝，事所常見，本案既係於被告住處房內查獲1 把槍及2 支槍管，則該等查獲槍枝有無殺傷力，當以整體比對之方式來觀察，而非僅以查獲現狀為準，否則即無從發現真正之事實，故被告辯稱：伊不會組裝槍管，該槍管及槍身對伊而言應無殺傷力云云，均無可取（最高法院96年度台上字第2164號判決同此看法）。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。爰審酌被告除曾因施用毒品而接受觀察勒戒外，尚無其他不良素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），惟其持有本案槍枝已嚴重危害社會治安，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個），乃槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款所列物品，屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1 項第1 款沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。