臺灣新北地方法院98年度簡上字第1350號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　98年度簡上字第1350號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院98年度簡字第6979號，中華民國98年9 月30日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第14902 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨以：被告甲○○於民國98年4月27日6 時50分許，在臺北縣中和市○○路189 號前，因與乙○○（經原審依傷害罪判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定）發生行車糾紛，2 人竟分別基於傷害之犯意，於上開時、地相互拉扯，乙○○因之受有左手背（0.2 乘以0.3 公分）擦傷之傷害，案經乙○○提出告訴，因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。而正當防衛，既為保護自己或第三人之權利，對不法侵害行為所為之反擊，足以使侵害者發生損害，故此項反擊之防衛行為，必須有一定之限度，亦即不超越必要之限度，以免侵害者所受之損害過大，流於防衛權之濫用，致破壞社會之秩序。惟此防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。另外，防衛行為是否逾越必要之程度，而形成防衛過當，則應就實行防衛行為之情節，以及實行防衛行為當時之客觀情狀而為判斷。詳言之，即應就防衛行為之實際情節、不法侵害者之攻擊方法、攻擊行為之強度及其危險性、攻擊或侵害之緩急情勢、防衛者本身之條件或防衛當時可用之防衛工具、公序良俗觀念等而作客觀判斷，不得僅以侵害法益與防衛法益之輕重為判斷之標準，亦不能專以侵害行為程度輕重做為判斷標準；換言之，決定防衛行為是否適當，應視侵害方法之緩急如何，以及防衛者之反擊是否出於必要以為斷，至於法益之保全，除此之外有無其他委屈求全之方法（如忍恥避讓、忍痛犧牲之類），以及被侵害之法益與被反擊之法益是否完全相稱，並無過分重視之必要。

四、本件檢察官認定被告涉有傷害告訴人乙○○之罪嫌，無非係以告訴人之指訴，被告於警詢及偵查中自承曾與告訴人發生拉扯之陳述內容，及告訴人所提出之怡和醫院診斷證明書等為主要論據。訊據被告並不否認於檢察官所指時地，確曾因行車糾紛先與告訴人發生口角爭執，待兩人均將所駕車輛駛停之後，更曾因告訴人另持鐵鎚器具，其方出手與告訴人發生拉扯等情，然堅詞否認有何公訴人所指之傷害告訴人罪嫌，辯稱：當時伊係怕告訴人使用鐵鎚再繼續傷害伊，所以便與他發生拉扯，伊沒有出手傷害過告訴人，縱因拉扯之際，告訴人因之受有如上傷勢，伊應亦可主張正當防衛阻卻違法等語。

五、本院查：

（一）證據能力之判斷：本案除證人即告訴人乙○○於偵查中對被告所為指訴情節，因未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定無證據能力外，就其他供述證據部分，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，均未對之主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，當亦得作為證據，合先敘明。

（二）證人乙○○固一再指陳被告當日確有下手對其施以傷害之舉動，然其所受傷勢，究係因被告之何等攻擊行為所致，其卻先後曾有警詢之：被告第一拳打到伊胸部並使伊倒下，受傷部位如怡和醫院診斷證明書上之左手背擦傷；偵查時（偵查所言雖因未予具結而不具證據能力，仍得用為彈劾其陳述是否為真）首先指稱之：被告下車衝過來，往伊胸口打一拳，伊就跌倒地上導致伊右手臂（應係「左手背」之誤）受傷；繼又立刻改言之：（檢察官：（提示傷單）是否為當日被告打你造成的？）是伊與甲○○相互拉扯造成的，此等前後不一，更存顯在歧異之多種說法；待於本院審理到庭作證之時，證人乙○○竟又一反前情，雖可對當時爭執過程重以：被告打伊胸口，伊人就已經倒在地上，等到伊拿工具反擊被告時，被告抓住伊的工具，伊們兩人才在地上扭打等語詳細描述，卻對其身上傷勢如何造成之一事，猶豫證稱：可能是伊們在地上扭打造成，則於告訴人之指訴情節之中既已見有諸多瑕疵而如上載，顯已難率然採認，逕為本案不利被告之事實認定依據。

（三）再者，被告雖坦認曾有與告訴人發生拉扯鐵鎚之動作，惟一再強調當時其雙手握住者乃係榔頭部分，此情另由證人乙○○證稱之：伊兩隻手都拿著榔頭，被告也有抓伊的榔頭，兩個人在地上扭打，沒有滾來滾去，是側躺在地上，被告踢伊，伊踢被告等語以觀，亦得獲致相當驗證。則有疑義者為，被告與告訴人之雙手當時既已存有鐵鎚之間隔而非直接碰觸，被告在爭搶鐵鎚之際，更未有任何另行抽手之攻擊動作，告訴人又將如何因被告之拉扯鐵鎚行為致受傷害，遑論被告雖曾提到前開狀況確曾發生，然其另亦補充表示：（拉扯時）只有伊倒地，當時伊在搶告訴人的榔頭，他也握著不放，因為伊是彎身搶榔頭，伊的手在他的榔頭上，他的手在榔頭的握柄處，他的手往後，伊的手往下，所以伊被他拉著走等語，凡此抗辯是否為真，既難單憑告訴人所為前開陳詞即遽為判別，自無從斷言其確屬無稽。

（四）縱真認被告與告訴人進行拉扯之過程中，已然造成告訴人之前開受傷結果，被告既另提出正當防衛之抗辯，對此當亦應併作審究。本院查，告訴人所稱被告當日係先行出手之人，且其在遭被告出手打到胸口後，更曾因此連同騎乘之機車一起倒地云云，事實上全無證據可為支持，蓋若此等指陳內容非虛，告訴人於前往醫院驗傷之際，怎能在胸口或其他四肢部位，全未發現應對應出現之絲毫傷勢。反觀被告於衝突過後自行攝得呈報之卷附照片，包括被告之手掌、膝蓋、腋下、手肘、側臉等處，無一部位不存在明顯之擦挫傷勢，此亦與原審認定告訴人對被告亦另有傷害犯行依據之被告所提天主教耕莘醫院永和分院診斷證明書相關記載兩相吻合，尤其被告腹壁之上受有之傷勢形狀，更與卷附照片顯示之告訴人所持鐵鎚榔頭形狀若合符節，本案若係純粹互毆，何能致此。綜上，本案告訴人所謂被告先行動手之說，原即難見其理，被告是否確有其他攻擊舉動，比較告訴人與被告兩人各受傷勢，更非毫無可疑，則在告訴人於本院審理時終予坦認曾持鐵鎚敲往被告之情形下，被告因之受有傷害，若不迅速抵禦，衡以雙方態勢，仍持鐵鎚在手之告訴人更有極大可能續作攻擊，為求防禦己身，因而與告訴人就鐵鎚一物進行拉扯，即令因此造成告訴人之傷害結果，自係基於防衛自己身體法益免再受告訴人緊臨將至不法侵害行為而作出之反擊舉措，應屬正當防衛之行為當無疑義。至公訴人雖表示被告於本案當中已先曾對告訴人進行挑釁，始有其後衝突，然是否確有此情，本無其他證據足資為憑此為其一，倘若所指為真，該等挑釁行為是否足成不法評價，致反得將告訴人所為之攻擊動作視為正當，亦非絕對此為其二，況且被告有無挑唆防衛之意，於此既亦仍屬全然不明，要難認公訴人前開質疑真有實據。

（五）又以正當防衛行為之必要性，固係在要求防衛者應選擇數種同樣有效之防衛措施中，最溫和，且可能造成最小損害程度之手段，倘非如此，仍屬防衛過當之行為而不得阻卻違法，惟於進行上開判斷時，如無法確定各別其他可能手段之實際有效性，仍不得以過於嚴格之態度，課予防衛者必須採取不保證亦有效果防衛行為之義務，蓋防衛者所面對者既為他方之不正行為，本不須自冒防衛不足之風險，承擔法益遭受損害之不利結果。準此，本院審酌案發當時發生爭執之上述情景，被告在與告訴人拉扯之際竟遲等無願出面協助之人，其突遇告訴人持用器具施以揮打，並已受有身體傷害，如自己不立即予阻擋、回應，則勢將導致其所受傷害更為嚴重，且將被告與告訴人各自所受之傷勢兩相比較，亦可見告訴人單純之手背小面積擦挫之傷顯較輕微，此亦充分顯見被告選擇採行之防衛行為，顯符合適當、必要及狹義比例等原則而無逾越必要之程度，被告防衛之行為自無過當可言。

（六）即便被告是因拉扯之際疏忽導致告訴人成傷，而應將其所為評價為過失，亦非可逕謂被告即無從再藉正當防衛事由以阻卻其行為之違法性，蓋所謂之防衛意思，本應與主觀構成要件之故意或過失之判斷異其標準，行為人縱對行為可能引起之侵害狀況未能清楚認識，然其只要對其自身法益遭受侵害，已處在可以合法發動正當防衛之情狀，且基於此等基本認知實施其所認為可能得將侵害狀況加以排除之行為時，仍應認其已具備成立正當防衛主觀所需之防衛意思，本案被告正處告訴人與其拉扯鐵鎚間之慌亂狀態，於地上爭奪之際被告不慎磨傷告訴人之左手手背，假定被告本就得以故意之行為予以反擊，且同可成立正當防衛，被告此處之過失所為，不法程度既更較故意為輕，亦應使其得為此等阻卻違法之主張，準此，即便被告行為出於過失，仍應認其行為於本案中可成立正當防衛而阻卻不法。

（七）從而，即便認定被告前開行為係致告訴人成傷之原因，其行為亦應符合刑法第23條之正當防衛要件，且亦無防衛過當之情事存在，甚為明確，是公訴意旨認被告涉犯普通傷害罪嫌，尚非可採。又公訴人雖以被告對告訴人車輛擺放位置何在之前後陳述既有不一，認被告所辯應無可信，然姑不論就此細節事項，囿於人類記憶能力，致在事過境遷重述之時出現出入，本即難謂必悖情理，遑論縱謂被告所辯全屬無稽，本案依公訴人所提積極證據既均不足為不利於被告事實之認定時，即便被告未能提出何等有利於己之所憑，當仍應即為有利於被告之認定，如此方符無罪推定原則之訴訟要求。

六、綜上所述，本案既查無可認被告確有傷害犯行之憑據，縱非如是，被告亦係對於告訴人現時不法之持續侵害，為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，仍屬不罰。是本件公訴意旨認被告涉犯普通傷害犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，致本院無從形成對被告為有罪之確信。揆諸首揭法條及判例意旨說明，本案既難認被告犯罪確係成立，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。

七、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。本案被告既經應為無罪判決，則檢察官對其聲請簡易判決處刑，顯不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件，爰予撤銷原判決關於論處被告傷害罪刑之部分，並依刑事訴訟法第452 條之規定，逕依通常程序為第一審判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 胡堅勤