臺灣新北地方法院98年度訴字第2571號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2571號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

王泓鑫律師

　　　　　　張明宏律師

上列被告因竊盜件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17151 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國89至91年間因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、竊盜、贓物、強盜、偽造貨幣、電信法及搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑8 月、1 年4 月、5 月、3月、3 月、4 年6 月、1 年、8 月、9 月、4 月、7 月及罰金銀元2,000 元確定，嗣本院以96年度聲減字第6227號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年2 月、1 年10月及罰金銀元1,000 元後，已於97年12月5 日假釋出監，同時交付保護管束（此於本案尚不構成累犯）。詎仍不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，於前揭假釋期間之98年6 月24日9 時20分許，在址設臺北縣板橋市○○○路6 號「錢櫃KTV 」3 樓櫃臺前，因見無人看守，認為有機可乘，乃徒手竊取該櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）7,270 元，得手後立即搭乘電梯下樓。嗣因服務生甲○○即時發覺並通知人在1 樓的組長姜惠祉，姜惠祉亦發現乙○○正走出1 樓大門行跡可疑，乃即上前攔阻其離去，惟乙○○並未停下，反而拔腿逃跑。惟經姜惠祉在後持續追呼「抓小偷」後，路人丙○○見狀上前追捕，追躡至臺北縣板橋市○○○路20號2 樓之樓梯間處始予制伏，此時員警亦據報抵達，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。

二、本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執（按辯護人僅爭執證人姜惠祉於警詢時所為陳述屬傳聞證據，無證據能力，其餘均不爭執，見本院卷第99頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱，核與證人甲○○於警詢時之證詞、證人姜惠祉、丙○○於偵訊時具結所證相符，並有贓物認領保管單、員警查獲被告時所拍照片2 張、「錢櫃KTV 」監視錄影機翻拍照片3 張附卷可稽（偵字卷第28、43、44頁），均堪信為真實。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。至公訴人雖略謂：被告於遭姜惠祉攔阻並拉住其雙手之際，竟為脫免逮捕，基於當場施強暴至他人難以抗拒之犯意，以兇惡之語氣向姜惠祉表示：「不要攔住我，我沒有偷你的錢」等語，並同時以手肘猛力攻擊姜惠祉，致其受有右前臂疼痛之傷害（傷害部分未據告訴），而當場施強暴於姜惠祉，使其難以抗拒而鬆手讓被告離去，因認被告所為係犯刑法第329 條之準強盜罪嫌。惟按經刑法第329 條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，因刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。故刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬「當場虛張聲勢」或「與被害人或第三人有「短暫輕微肢體衝突」之情形（司法院大法官會議釋字第630 號解釋之解釋文及理由書參照）。從而，刑法第329 條準強盜罪所規定當場施以強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能以該條之罪名相繩。本案公訴人認被告涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌，主要係以證人姜惠祉之證詞、診斷證明書及其於98年6 月24日警詢時所拍右手照片3 張為證，然該診斷證明書（偵字卷第29頁）僅有診斷出姜惠祉有「右手前臂痛」，而無其他挫、瘀傷或紅腫等傷害，此與前述警詢時所拍姜惠祉右手照片3 張亦無法看出有前述傷害表徵之客觀情狀相符，參以在驗傷診斷時，醫師通常未以特殊醫療儀器診斷確認病人患部有無痛覺及其疼痛程度，而係依憑病人主訴而為認定，故前述診斷證明書之診斷欄雖明載「右手前臂痛」，但是否確有痛覺，已屬可疑，且此結果是否屬於刑法所稱「傷害」，亦有疑問，縱屬傷害，其傷害程度亦甚輕微，參以被告與姜惠祉在性別、體型、力氣（被告乃年輕體格精壯之成年男子，而證人姜惠祉屬年輕體型嬌瘦之成年女子）上具有相當懸殊之差距，倘被告確有對姜惠祉施強暴至其不能抗拒之主觀故意及客觀行為，衡情姜惠祉應當不會僅僅受到前述輕微的傷害。次查證人姜惠祉於本院審理時雖具結證稱：從我抓住被告到鬆開手的時間差不多1 、2 分鐘等語（本院卷第111 頁反面），但其同日亦稱：被告從我們店內電梯下樓時，一開始是若無其事的走出去，我覺得要跑到他正面才能攔下他，所以我就跑過去追被告，追到店外就是館前西路三岔路口附近一家「野宴」門前，我問被告是不是他偷我們的錢，他說「沒有，你不要亂講」，然後我就抓著他，我跟他說「櫃台說你拿了我們的錢」，我是兩支手抓著被告的腰，有點像正面抱著的樣子，之後被告是用手肘撞我的右手，我手很痛所以鬆開等語（本院卷第111 頁反面至第112 頁反面），可知在姜惠祉抓住被告，到被告掙脫期間的1 、2 分鐘內，大部分時間為姜惠祉質問被告有無偷錢，被告對此則予否認。被告此時既未為任何危害之通知，自難逕認被告前述所言屬於脅迫行為。其後，被告僅僅稍作掙扎即輕易擺脫姜惠祉之阻擋，客觀上亦應與前述大法官會議解釋理由書所稱「短暫輕微肢體衝突」相似。再者，由證人姜惠祉於本院審理時具結證稱：我鬆手後，被告沒有繼續對我做暴力行為，但我還是有想要反抗，但他是男生，且我當時是穿著快要到地上的裙子，我追他就很吃力；後來我就一直喊，路旁有很多人，有1 個男生把機車停下來跑過去追被告等語（本院卷第112 頁），可知其於被告掙脫後，仍有繼續反抗之意思，且有持續追捕被告之行為，故其阻擋被告離去之行為應僅係遭被告短暫掙脫，尚未達到「至使不能抗拒」之程度。至於姜惠祉於偵訊時雖具結證稱：「（你抓住被告，被告用手打你時，你是否難以或無法抗拒？）是，因為我是女生，但他是男生，個子雖然不高，但力氣蠻大的，所以我當時無法抵抗」（偵卷第59頁），嗣於本院審理時亦具結證稱：「（你抓到被告後放手，是否就是因為被告用手肘猛力攻擊你的手並大聲斥喝他沒有偷錢，令你感到恐懼及疼痛所以才放開？）是的」「（是否因被告當時重擊你的手臂，所以才會在本署偵訊時說被告用手打你時，你無法抵抗？）是的」等語（本院卷第112 頁反面），惟按所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（94年度台上字第2266號判決參照），本案在客觀上既然無法認定被告所為已達「至使不能抗拒」之程度，縱使證人姜惠祉證稱其係因不能抗拒才鬆手，亦僅係其個人之主觀陳述，尚難以此遽然推翻前揭客觀判斷。此外，復查無其他積極證據足認被告所為已達使人難以抗拒之程度，則公訴人認定被告所為涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌，應屬不能證明，而難率以該罪相繩，其所為應僅成立刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係犯刑法第329 條之準強盜罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。另查被告前於89至91年間因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、竊盜、贓物、強盜、偽造貨幣、電信法及搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑8 月、1 年4 月、5 月、3 月、3 月、4 年6 月、1 年、8 月、9 月、4 月、7 月及罰金銀元2,000 元確定，嗣本院以96年度聲減字第6227號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年2 月、1 年10月及罰金銀元1,000 元後，已於97年12月5 日假釋出監，同時交付保護管束乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟於假釋期間再犯本案有期徒刑之罪，此於本案雖不構成累犯，但足見其素行不端，復審酌被告之犯罪之動機目的、智識程度、生活狀況、犯罪手段之危險性、犯罪所生危害程度及犯後態度等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。末查修正後刑法第41條第2 至7 項之規定雖經總統公布，並於98年9 月1 日生效，但其中僅第3 項與法院裁判時所應適用之法律有關，其餘均屬執行層面之規範，而無新舊法比較之問題。經核本案並無前揭修正後第41條第3 項規定之適用，自不生新舊法比較之問題，併此敘明。

三、起訴書及公訴檢察官雖另請求諭知被告刑前強制工作，惟按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其應執行之刑未達1 年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例，為該條例第2條第4 項所明定（最高法院96年度台非字第336 號判決參照）。本院就被告所犯本次竊盜犯行，經審酌前述一切情狀後，既僅宣告4 月有期徒刑，顯然不符「應執行之刑1 年以上」之要件，自難適用該條例規定諭知被告強制工作處分，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。