臺灣新北地方法院98年度訴字第4397號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4397號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

歐明輝

選任辯護人

陳郁倫律師

被告

徐明威

選任辯護人

林順益律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20989 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐明威前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第969 判決判處有期徒刑3 月確定，於98年1 月20日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。徐明威與歐明輝、歐明輝之妻鄭綉㖗，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得販賣，歐明輝竟基於自行販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及與徐明威、鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以歐明輝所有之行動電話門號0000000000號作為販毒之聯絡工具，而先後自行為如附表編號1 、2 所示之販賣甲基安非他命予康淑娥之行為，或與徐明威、鄭綉㖗、「伯仔」共同為如附表編號3 至5 所示之販賣甲基安非他命予康淑娥之行為（各次販賣甲基安非他命之時間、地點及交易方式詳如附表所示），歐明輝、鄭綉㖗則於交易完成後免費提供甲基安非他命予徐明威施用作為報酬。嗣因臺灣士林地方法院檢察署向臺灣士林地方法院聲請通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告歐明輝、徐明威以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告二人及其等辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告歐明輝於本院審理中、被告徐明威於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人康淑娥分別於警詢、偵查及本院99年度訴字第717 號案件審理中結證詳實，並有被告歐明輝持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺灣士林地方法院通訊監察書及其附件、電話附表等附卷可參，復有通訊監察光碟10片可佐，足見被告二人上開自白，核與事實相符。又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，而被告歐明輝既坦承其甲基安非他命之進價為每公克新臺幣（下同）3000元，販賣予康淑娥之價格為0.4 公克2000元，足見則被告二人販售甲基安非他命確有利潤可圖，已允無疑義；況參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與康淑娥，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告二人當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告二人主觀上確有營利之意圖及行為甚明。

二、再被告歐明輝雖辯稱：伊與其妻鄭綉㖗無犯意聯絡，鄭綉㖗並未涉案云云，然查證人康淑娥於警詢、偵查及本院99年度訴字第717 號案件審理中均證稱：歐明輝所使用的電話，歐明輝的太太鄭綉㖗也會接聽，伊於98年3 月26日、3 月31日打行動電話給歐明輝，均由鄭綉㖗接聽，而與伊聯繫毒品交易的細節等語，並有上開日期中證人康淑娥與鄭綉㖗間之通訊監察譯文在卷可證（見偵查卷第31頁第2 通、第32頁第1通、第33頁第1 通、第34頁第1 通、第73頁全頁、第74頁第1 通、第75頁第1 通、第77頁全頁、第78頁第1 通與第2 通），足證被告歐明輝與鄭綉㖗就上開日期之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且鄭綉㖗參與附表編號3 、5 所示部分，亦經本院99年度訴字第717 號判決各判處有期徒刑7 年4 月，定應執行有期徒刑8 年2 月在案，而被告歐明輝與鄭綉㖗間為夫妻關係，被告歐明輝上開辯詞，顯有維護鄭綉㖗之嫌，不足採信。至被告徐明威之辯護人辯護稱：徐明威僅係幫助犯云云，然被告徐明威於98年3 月26日、3 月30日，經歐明輝或鄭綉㖗之指示，分別攜帶甲基安非他命前往臺北縣板橋市○○街浮洲橋下，交付甲基安非他命予康淑娥，並向康淑娥收取現金後轉交予歐明輝、鄭綉㖗，而為販賣第二級毒品安非他命之構成要件行為，業據被告徐明威自承在卷，且有證人康淑娥證述綦詳，足認被告徐明威為正犯，而非幫助犯要屬無疑。

三、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行，堪予認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、查被告二人行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，其中：（一）第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，經比較後，以修正前之規定較有利於被告。（二）第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣改列為第1 項，並修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較後，以修正後之規定較有利於被告。（三）經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定最有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書之規定整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品。核被告歐明輝就附表編號1 至5 所為，被告徐明威就附表編號3 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告歐明輝、徐明威與共犯鄭綉㖗就附表編號3 所示之犯行、被告歐明輝與徐明威就附表編號4 所示之犯行、被告歐明輝與共犯鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子就附表編號5 所示之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告歐明輝所犯上開5 罪、被告徐明威所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告徐明威前曾犯有如犯罪事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，告應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。復查被告徐明威於偵查及審理中均自白附表編號3 、4 之犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告歐明輝、徐明威販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡被告歐明輝前有販賣毒品之前科，暨其等之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之次數與數量，及其等所得利潤、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖於審理時具體求處被告歐明輝有期徒刑15年、被告徐明威有期徒刑8 年，惟本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘明。

三、另被告歐明輝及其辯護人雖於本院審理時辯稱：本件被告歐明輝於審判中自白販賣毒品犯行，且供出毒品來源，因而查獲林啟如，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。惟查：毒品危害防制條例第17條所稱：供出毒品來源，因而破獲者。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源，其與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後與相當因果關係，非謂被告有自白或指認毒品來源之人，而於破獲在後，即得依上開規定予以減刑。故被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後破獲之事實與被告之供出毒品來源間，兩者即欠缺先後與相當因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。查被告歐明輝於供出毒品來源出自林啟如前，林啟如即已經臺北縣政府警察局汐止分局實施監聽等情，業經本院職權調閱林啟如販賣毒品乙案刑事卷證無訛，且該案林啟如係於98年3 月11日為警持搜索票查獲，本案被告則於99年4 月26日為警查獲。職是，被告歐明輝於供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告歐明輝所供販賣毒品來源之人，揆諸前開意旨，嗣後破獲林啟如販賣毒品與被告歐明輝所稱供出毒品來源間，兩者欠缺先後與相當因果關係，自不得予以減刑，被告歐明輝及其辯護人上開所辯，即無足採，併此說明。

四、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。另共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（98年度台上字第1498號判決意旨參照）。經查：

（一）被告歐明輝就附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告歐明輝所犯如附表編號1 、2 所示部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另就被告歐明輝所犯如附表編號3 所示部分，宣告應予被告徐明威、共犯鄭綉㖗連帶沒收；就附表編號4 所示部分，宣告應予被告徐明威連帶沒收；就附表編號5 所示部分，宣告應予共犯鄭綉㖗、「伯仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等之財產連帶抵償之。

（二）又被告歐明輝所使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告歐明輝所有供本件各次販賣第二級毒品犯行所用之物，亦據其陳明在卷，縱該行動電話1支（含上開門號SIM 卡1 張），已經臺灣高等法院98年度上訴字第4967號判決宣告沒收確定，惟尚未執行沒收，不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。