臺灣高等法院100年度上訴字第249號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第249號

上訴人

即被告

歐明輝

選任辯護人

陳郁倫律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4397號，中華民國99年8 月13日第一審判決，提起上訴（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第20989 號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐明輝分別已有多次之施用毒品、竊盜、偽造文書等前科紀錄；此外，更於民國98年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於98年11月6 日以98年度訴字第2696號判決判處有期徒刑7 年4 月（共11罪）、褫奪公權4 年，應執行有期徒刑15年、褫奪公權4 年，嗣經臺灣高等法院於99年4 月13日以98年度上訴字第4967號判決、最高法院於99年6月17日以99年度臺上字第3746號判決上訴駁回確定（均尚未執行完畢，未構成累犯）

二、歐明輝已於97年間，已有多次犯罪紀錄後仍不知自我檢束，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於自行販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與其妻鄭綉㖗、徐明威2 人，或與徐明威，或與鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子（徐明威、鄭綉㖗均已另案審結）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以歐明輝所有之行動電話搭配門號0000000000號（行動電話及門號0000000000SIM 卡1 張均已另案判決確定，而已執行沒收銷毀）作為販毒之聯絡工具，先後自行為如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命予康淑娥之行為，復另行起意，或與鄭綉㖗、徐明威2 人，或與徐明威，或與鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子共同為如附表編號3 至5 所示之販賣甲基安非他命予康淑娥之行為（各次販賣甲基安非他命之時間、地點及交易方式詳如附表所示）。嗣因臺灣士林地方法院檢察署向臺灣士林地方法院聲請通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其等辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案均有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於如附表所示之時、地各交付0.4 公克之甲基安非他命1 小包與康淑娥，並分別向康淑娥收取如附表所示之金錢，其中編號1 部分收取新臺幣（下同）800 元、編號2 部分收取1000元、編號3 部分收取1300元、編號4 部分收取1500元、編號5 部分收取1300元等情不諱，核與另案被告徐明威於檢察官偵查及原審審理、證人康淑娥於警詢、檢察官偵查及原審99年度訴字第717 號案件審理中所供述之情節大致相符（見偵卷第12頁至第21頁、第57頁至第62頁、第98頁至第100 頁、原審99年度訴字第717 號卷99年6 月14日、7 月6 日審判筆錄），並有被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文等附卷可參（見偵卷第31頁至第42頁、第65頁至第82頁），惟被告矢口否認有營利之意圖，除於上訴理由狀表示：被告皆以不及成本之價格轉讓給康淑娥，只因同為吸毒者之朋友關係，且知毒癮發作時之痛苦，且被告也曾託康淑娥代為詢問或借調毒品，故每每康淑娥向被告調取毒品，被告都是以互相借調之心態及行為轉讓毒品予康淑娥，並非營利之意思行圖利之行為云云外，更辯稱：我當時沒有營利之意圖，所賣之價金並沒有收齊，我都只收一點點，而後面短缺之金額我也都沒有跟康淑娥要過，而且我只拿到5900元，實際成本是6000元，所以我沒有賺到錢云云。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）；經查：

（一）販賣毒品甲基安非他命乃係可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整；又甲基安非他命之價格不低，取得不易，被告與康淑娥乃係認識4 、5年之朋友關係，業據證人康淑娥於警詢時供稱明確（見偵卷第13頁），衡諸常情，所謂「殺人生意有人做，賠錢生意無人做」，被告與康淑娥間既僅係朋友關係，苟無利可圖，被告應無甘冒重典，平白無端義務為該等之買賣，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實至明，否則被告豈會分別於98年2 月26 日18 時42分、3 月21日20時33分時，向康淑娥表示「我盡量弄到極限給你們，我也在缺錢」、「我盡量，你不能叫我賠錢啊。」等語（見偵卷第67頁、第69頁）。

（二）證人康淑娥於原審99年度訴字第717 號審理時，經質以被告於2 月21日這次賣毒有無賺錢等語時，證稱：我不知道，他說東西很貴時量就較少，便宜時東西就較多。我都買1000元或2000元，對方給我的數量不一定，即使同樣是1000元，數量也不一樣。我跟被告買1000元時，重量多少我不知道，我也不過問，因為我沒有磅秤，一張差不多用兩三次，有時候貴的話只用一到二次，詳細數量不清楚。2月21日部分，依通訊監察譯文，被告要求我湊到1000 元，他就給我兩張的量，但依第2 通譯文我只付他800 元，所以他應該沒有給我兩張的量，被告當時叫我湊1000元，我只付他800 元，所以我要再給他200 元，但是被告不要，他怕我後來不給他，所以他直接把量減少等語（見前開卷99年6 月14日審判筆錄第10頁、第11頁）；另於警詢時供稱：當時我要跟他購買500 元，被告要我湊1000元等語（見偵卷第62頁）。復再質以有關3 月13日向被告購買毒品之情形時，證稱：依據98年3 月13日13時31分至14 時56分之通訊監察譯文，被告有跟我講是0.4 公克的量，但我應該沒有拿到0.4 公克的量等語（見前開卷99年6 月14日審判筆錄第12頁）；相互以觀，康淑娥於98年2 月21日既已向被告表明只要購買500 元之甲基安非他命毒品，被告卻要康淑娥湊齊1000元，並允諾交付價值2000元之量，結果被告於98年2 月21日20時40分許、3 月13日15時許所交付予康淑娥甲基安非他命毒品之數量均已有調整，足見被告有因康淑娥當時資力之因素，基於成本之考量而有機動調整，其當有營利之意圖至為明確，尚無法僅以被告於98年2 月21日20時40分許、3 月13日15時許，僅向康淑娥收取800 元、1000元，單純以收取之價金推算，即認被告始終無營利之意圖。

（三）被告向林啟如（已另案審結）購賣毒品之進價成本每1 公克3000元等情，為被告於原審審理時所是認（見原審卷第13 4頁背面），依此推算每0.1 公克之成本為300 元，0.4 公克則為1200元，而被告既會因康淑娥當時資力之因素，基於成本之考量機動調整所交付之數量，則被告於如附表編號3 、編號4 、編號5 所示之時、地，各約定以2000元之價格，出售0.4 公克甲基安非他命毒品，分別向康淑娥收取1300元、1500元、1300元，姑不論被告是否有調整其所交付數量而實際以足額之0.4 公克重量計算，被告向鄭淑娥所收取之價金，已高於其所支付之成本，足認被告就此部分所為，已有營利之意圖及事實無疑。

（四）基上，被告交付康淑娥甲基安非他命毒品，並向康淑娥收取如附表所示之價金，其在主觀上已有營利之意圖，且客觀上亦有販賣之行為，核其所為，顯已該當毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定之「販賣」構成要件。被告前開所辯、及其辯護人於本院審理時主張被告犯罪所得總共只有5900元，成本其實是6000元，實際上沒有任何營利云云（見本院卷第113 頁），核與事實不符，不足採憑。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表所示之5 次販賣毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。

三、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而行為後法律有變更者，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號判決意旨參照）。查被告於行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第25條，並自公布後6 個月即98年11月20日生效施行，其中被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第五項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，前開條文修正後分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2 項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告雖於審判中自白，然卻未於偵查時自白，且被告亦未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯有減輕或免除其刑之情事（另詳如後述），自無修正後毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑、第2 項減輕其刑規定或修正前毒品危害防制條例第17條得減輕其刑規定之適用，即無有利或不利之情形，於前開規定生效後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）；修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，在得併科之罰金刑部分，較修正前同條項規定有所提高，經整體比較結果，依刑法第2 條第1 項之前段之規定，自以適用修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。

四、論罪之理由：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告與徐明威、鄭綉㖗就附表編號3 所示之犯行、被告與徐明威就附表編號4 所示之犯行、被告與鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子就附表編號5 所示之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、被告之上訴為無理由，除已如前述外，茲再分述如下：

（一）刑法第57條已有規定科刑輕重之標準，其中第5 款所規定之「犯罪行為人之品行」，意指行為人平時之品德與素行，亦即行為人究係偶而犯罪之人或係犯罪成習之人。尤其，原審科刑時所審酌被告販賣毒品前科紀錄，其中部分行為乃係在本案行為之前，有本院98年度上訴字第4967號判決網路擷取本在卷可參（見本院卷第79頁以下），則原審據此為科刑標準，核無不當，被告之辯護人以被告之前開販賣毒品前科紀錄之判決時間係在被告犯本案之後，不得為科刑之依據等語，容有誤會。

（二）檢察官針對被告所犯之各罪，是否一併提起公訴，或係分開提起公訴，本須視檢察官偵查結果、案件繫屬時間而定；合併起訴或分開起訴，法院判決確定後，如已符合刑法第50條之規定者，亦可於判決確定後聲請定執行刑，對被告而言，並無有利或不利之情事，被告之辯護人以被告所犯之販賣毒品罪被分成二個部分起訴，甚至分開三個部分為由，據此主張應減輕其刑等語，尚屬無據。

（三）按毒品危害防制條例第17條（修正前）所稱：供出毒品來源，因而破獲者。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源，其與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後與相當因果關係，非謂被告有自白或指認毒品來源之人，而於破獲在後，即得依上開規定予以減刑。故被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後破獲之事實與被告之供出毒品來源間，兩者即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決要旨參照）。查被告於98年4 月26日經警查獲而供出毒品來源出自林啟如前，林啟如即已於98年3 月11日為警查獲，亦即警察查獲林啟如販賣毒品，並非由歐明輝供述始查獲等情，有新北市政府警察局汐止分局100 年1 月28日新北警汐刑字第1000003679號函所檢附之職務報告在卷可考（見本院卷第110 頁、第111 頁）；況且，林啟如於98年3 月11日經警查獲後接受警察詢問製作筆錄時，已坦承確有販賣毒品與被告，業據本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8312號卷查明屬實（見該卷第18頁以下），顯見被告於供出毒品來源者之前，有偵查犯罪權限之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供出販賣毒品來源之林啟如已有涉嫌販賣毒品與被告，並早於被告供出之前即已破獲，揆諸前開意旨，嗣後破獲林啟如販賣毒品與被告所稱供出毒品來源間，兩者欠缺先後且相當的因果關係。基上，被告所為尚無修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。被告於上訴理由狀主張：林啟如雖於98年3 月11日經警查獲，但其所涉及部分，是否涉及販賣被告，尚有進一步調查之必要，如未涉及被告部分，而係被告供出後，林啟如才坦承販賣毒品與被告，就此被告是否符合供出毒品來源之要件，確有再研求之餘地云云，辯護人主張：林啟如遭查獲之案件與被告所供出之案件並不相同，故兩者顯屬不同之犯罪事實等語，均有所誤會，不足採憑。

六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）原審就被告所犯之如附表編號1 事實，未詳細依據證人康淑娥之供述內容及前開通訊監察譯文等卷證資料，認定康淑娥本欲向被告購買500 元之甲基安非他命，被告反而要康淑娥湊1000元，其會交付0.4 公克甲基安非他命1 小包之事實，僅認定被告以2000元之價格，出售0.4 公克之甲基安非他命1 小包予康淑娥等情，核與卷證資料不符。

（二）有偵查犯罪權限之公務員並未因被告之供述而查獲林啟如，或係其他共犯徐明威、鄭綉㖗等人，均已如前述，亦即被告所為尚無修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；次查，被告雖於審判中自白，然卻未於偵查時自白，亦無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，則有關毒品危害防制條例第17條之修正，對被告而言，即無有利或不利之情形。是以，法院為裁判時對於毒品危害防制條例第17條規定之適用，自無庸為新、舊法之比較。然而，原審將前開毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條之規定，綜合比較後，以修正後毒品危害防制條例之規定最有利於被告，認應依刑法第2 條第1 項但書之規定整體適用修正後毒品危害防制條例之規定，即以修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，容有違誤。

（三）按宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提，否則，沒收之諭知，即失其意義。查被告所使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）業已另案判決確定，而已執行沒收銷毀，顯已不存在（詳如後述），原審以尚未執行沒收，不能證明業已滅失為由，併予宣告沒收前開扣案物，尚有未洽。

（四）被告仍執此陳詞提起上訴固為無理由，然原審判決既已有如前所述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

七、爰審酌被告已有如事實欄所述之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，正值壯年，為貪圖不法利益，販賣第二級毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，犯罪之動機及目的乃為牟取不法利益，本應處以重刑，惟念及被告販賣毒品數量尚非鉅量，且被告於原審審理及本院審理時均能坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

八、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19 條 第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96 年 度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。另共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（98年度臺上字第1498號判決意旨參照）。又本院既已認定被告與徐明威、鄭綉㖗就附表編號3所示之犯行、被告與徐明威就附表編號4 所示之犯行、被告與鄭綉㖗、綽號「伯仔」之成年男子就附表編號5 所示之犯行，為共同正犯，且主文欄內已諭知「共同」2 字，則前開連帶沒收之範圍，自應於彰顯判決結論之主文欄內明白記載，俾使主文、事實與理由能相互一致，避免造成執行之疑義。從而：

（一）被告就附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告所犯如附表編號1 、2 所示部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另就被告所犯如附表編號3 所示部分，宣告應與徐明威、鄭綉㖗連帶沒收；就附表編號4 所示部分，宣告應予徐明威連帶沒收；就附表編號5 所示部分，宣告應予鄭綉㖗、「伯仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等之財產連帶抵償之。

（二）被告所使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）業已另案扣案，且為被告所有供本件各次販賣第二級毒品犯行所用之物，已據其於原審審理時供稱：0000000000這支電話是我在使用，好像已被查扣，該案總共有11個罪，判有期徒刑15年等語明確（見原審卷第134 頁背面、本院卷第79頁以下所附之本院98年度上訴字第4967號判決書網路擷取本），本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，惟前開扣案物業經另案判決宣告沒收並已確定，且已執行沒收銷毀，除有前開本院判決書可參外，並有最高法院99年度臺上字第3746號判決書之網路擷取本在卷可稽（見本院卷第98之1 頁），復經本院向臺灣板橋地方法院檢察署查明屬實，有本院100 年3 月14日之公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第129 頁），顯見該扣案物已滅失而不存在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。