臺灣新北地方法院99年度訴字第1394號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1394號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

乙○律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2980號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號蓓蓓）與真實姓名年籍不詳之成年男子，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與該年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年8 月21日12時28分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於電話中談妥丙○○以新臺幣（下同）3800元之代價，向甲○○購買甲基安非他命1 公克，並由該年籍不詳之成年男子，於同日在臺北縣中和市○○路之某加油站，將甲基安非他命1公克交予丙○○而完成交易。嗣經警於97年10月23日15時50分許，在臺北縣土城市○○路與立德路口查獲，並於甲○○身上扣得現金1 萬3300元，經甲○○同意至其位於臺北縣中和市○○路185 號14樓之住處搜索，扣得其所有之吸食器7支、甲基安非他命2 包、分裝袋559 個、磅秤空盒2 個、塑膠鏟3 支，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定明確。查證人丙○○於97年9 月23日在警局製作之筆錄（見97年度偵字第30497 號卷第74至80頁），固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人丙○○於本院審理中，經傳、拘不到，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽，又證人丙○○接受警方詢問調查過程，查無跡證顯示警方當時有何違法取證情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且證人丙○○所述內容，與其他證據亦相符合（詳後述），是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人丙○○之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有事實欄之犯行所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。

二、被告之辯護人為被告辯稱：證人丙○○於檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，無證據能力云云。查證人丙○○於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。第按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603 號判決參照）。查本件證人丙○○於偵查中之證述，固未經被告反對詰問，而檢察官及辯護人於本院準備程序時聲請詰問證人丙○○，業經本院分別於99年7 月21日、同年8 月11日、同年9 月1 日合法傳喚、拘提證人丙○○，則證人丙○○客觀上不能到庭接受詰問，而本院既於審判期日踐行合法傳喚程序，即應認有證據能力，是辯護人以證人丙○○於偵查中之證述，未經被告行使對質詰問，認無證據能力云云，依上開判決意旨，即無足採。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上所述部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。

四、另附卷之通訊監察譯文，係依據臺灣臺北地方法院核發之97年度聲監字第529 號、聲監續字第370 號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦未爭執前開監聽譯文之證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於97年8 月21日12時28分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：上述對話是丙○○問伊有沒有找「雖阿」拿，「雖阿」那裡有沒有毒品等，然當天丙○○並未至板南路的加油站找伊，所以沒有交易云云。然查：

（一）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢及偵查中證稱：伊曾撥打0000000000號電話，向綽號「蓓蓓」之女子購買過1 次甲基安非他命，被告即是綽號「蓓蓓」之女子，伊原先只知道她叫「蓓蓓」，不知道本名，被告是伊朋友的女友，97年8 月21日12時28分許之通話內容，伊與被告約定好以3800元之價格購買1 公克甲基安非他命，後來伊有在板南路加油站拿到1公克甲基安非他命，不是被告本人拿毒品來，是一個比較壯碩的男子拿毒品給伊等語明確（見97年度偵字第30497號卷第78、79、87、88、111 頁），而證人丙○○於警詢中證稱與被告素無糾紛仇隙，應無設詞誣攀被告而自陷偽證罪之理，且證人即製作丙○○警詢筆錄之員警趙敏吉於偵查中證述：丙○○之警詢筆錄都出於其自由意志所陳述，並無不正取供之情形（見前揭偵查卷第110 頁）。再觀諸被告與證人丙○○於97年8 月21日12時28分許聯絡之通訊監察譯文所示，丙○○詢問被告：「有嗎」，被告答以「有阿」，丙○○復問：「有喔，多少，現在多少」，被告則稱：「你要多少」，丙○○再問：「2 個多少」，被告回答：「2 個75」，丙○○又問：「是那種透明的嗎」，被告則答：「就好的阿」，丙○○又稱：「7 不行嗎」，被告回答：「不行啦，我那個拿比較貴了」，丙○○又問：「那1 個多少」，被告回答：「38」，丙○○稱：「38好，在那邊」，被告稱：「就加油站阿」，丙○○再問：「那邊加油站」，被告回答：「板南路那個阿」，丙○○稱：「喔我等一下過去」等語，有該通訊監察譯文附卷足憑（見前揭偵查卷第81頁）。依上開通訊監察譯文內容，均未見丙○○詢問被告「雖阿」之情事，且兩人於電話中已有議價與約定交易地點之節，嗣被告與丙○○於同日並無其他通訊對話，顯見2 人並未改變約定事項，佐以證人丙○○前揭所證，足認被告確有提供1 公克甲基安非他命予丙○○之事實，當可認定。

（二）再者，毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人丙○○僅屬一般交往之普通朋友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑風險之理。是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

（三）綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；惟修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑則為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。是修正後規定業已將販賣第二級毒品罪得併科之罰金最高額提高至1 千萬元，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告有利。另被告並未於審理中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，附此敘明。

三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本件犯行，與真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益，販賣毒品之數量、金額及次數尚微，販賣毒品增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，參酌檢察官之具體求刑，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。另共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（98年度台上字第1498號判決意旨參照）。經查：

（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重3.16公克，驗餘淨重3.14公克），為本案查獲之毒品，有臺北市政府警察局97年11月10日北市鑑毒字第270 號鑑驗通知書，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2 只，為被告所有供本件犯罪所用之物，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

（二）被告本件販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告與共犯年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

（三）又被告所使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），固為被告本件販賣第二級毒品所用之物，惟無證據證明係被告所有，故不予宣告沒收。另扣案之吸食器7 支，被告供稱係供其施用毒品所用，其餘扣案之分裝袋559 個、磅秤空盒2 個、塑膠鏟3 支及現金1 萬3300元，被告否認為其供本案犯行所用之物，且無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，亦不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之